Aspectos Jurídicos da Doação de Sêmen

Camilo de Lelis Colani Barbosa


1 Introdução
O presente trabalho foi realizado com o propósito de analisar alguns aspectos jurídicos da doação de sêmen. Objetiva-se, inicialmente, mostrar que o ato aparentemente simples, algo como um mero fato altruístico, possui, contudo, efeitos jurídicos sérios, relativos à paternidade, derivados de aspectos contratuais inerentes e inexoráveis.
Deve-se ressaltar que, muito embora as pessoas envolvidas nestes procedimentos tenham amplos conhecimentos das técnicas médicas, não têm muito claro para si que a ligação entre os sujeitos da relação se dá pela via contratual, gerando efeitos, inclusive, de responsabilidade civil.
Orlando Gomes diz, a respeito, que esta dificuldade de identificação da existência ou não de contrato é rotineira, até mesmo para os estudiosos do Direito. Segundo o autor:
"Na prática emprega-se a palavra contrato em acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral gerador de obrigações, ora o instrumento em que se formaliza, seja a estrutura pública, o escrito particular de estilo, simples missiva, ou um recibo. Na linguagem corrente, essa sinonímia está generalizada a tal ponto que os leigos supõem não haver contrato se o acordo de vontades não estiver reduzido a escrito. O contrato tanto se celebra por esse modo, como oralmente. Não é forma escrita que a cria, mas o encontro de vontade, emitidas no propósito de construir, regular ou extinguir, entre os declarantes, uma relação jurídica patrimonial de conveniência mútua." 1
2 Contrato de Doação de Sêmen
É inexorável que o filho advindo da inseminação artificial por sêmen de terceiro tenha dois pais, um biológico, doador do material genético, e outro sociológico/afetivo, companheiro da mãe, responsável pelo consentimento dado a esta, para a utilização da técnica reprodutiva.
Como deve ser procedida a doação do sêmen? Quais as normas que devem reger tais contratos? Pode o doador ser remunerado por tal ato?
As respostas para tais indagações têm sido dadas: de um lado, moral, pelas religiões; de outro lado, jurídico, pelos países que já têm a sua legislação adequada ao desenvolvimento tecnológico alcançado, tais como boa parte dos países europeus e alguns estados federados norte-americanos, etc.
Os países europeus, por exemplo, reunidos em Assembléia do Parlamento da Europa aprovaram em 1979 a Resolução nº 4.376, a qual estabelecia uma série de recomendações que passaram a abranger, ainda, dentre outros assuntos, os experimentos genéticos de clonagem 2.
De qualquer forma, inicia-se a relação jurídica contratual entre o doador de sêmen e a instituição médica no momento em que aquele se dispõe a doar seu sêmen ao centro tecnológico. Pode-se, neste particular, indagar o que leva uma pessoa, no caso um homem, a realizar tal ato, quais são as suas motivações 3?
A resposta para essa pergunta passa, necessariamente, ou pelo espírito altruísta de algumas pessoas, ou pela necessidade daqueles que, eventualmente, esperam por algum tipo de remuneração.
Afirma-se isso por uma razão simples, a doação do sêmen é diferente da doação de outros materiais biológicos, como, por exemplo, do sangue.
As diferenças entre uma e outra doação se iniciam no fim a que se destinam. A de sangue visa à manutenção da vida de uma pessoa, já a de sêmen tem por objetivo a criação de um novo ser humano.
De qualquer forma, seja qual for a motivação do doador de sêmen, mesmo entre aqueles que visam a remuneração, persiste-se na denominação da relação entre doador e centro médico, como sendo "doação", aplicando-a como fazem os doutrinadores ao definir, genericamente, o contrato de doação 4.
A bem da verdade, entre os diversos autores compulsados, há uma convergência para considerar o ato de transferência do sêmen do pai biológico ao centro médico como contrato de doação.
Mesmo nas legislações européias, em que existem disposições reguladoras do assunto, podem ser citados dispositivos que vedam a remuneração dos doadores de sêmen.
Assim temos:
- Na França, Lei relativa ao respeito do corpo, de 29 de julho de 1994, que preconiza, através do princípio de que o corpo humano não pode ser objeto de apropriação patrimonial, que as pessoas não podem vender ou comprar nenhuma parte ou diretamente extraí-lo do corpo humano 5.
- Na Suécia, Lei sobre inseminação artificial, de 1984, onde está permitida a inseminação artificial heteróloga através de doação de esperma, devendo o doador receber 200 coroas, em cada ocasião, para compensar seus gastos 6.
- Na Espanha, Lei sobre técnicas de Reprodução Assistida, de novembro de 1988, onde está previsto, expressamente, que a doação de gametas e pré-embriões, para as finalidades da Lei, se efetivará mediante contrato gratuito, formal e secreto entre doador e entre centro autorizado, art. 5º, capítulo III, da referida Lei 7.
Já por outro lado, existem países que permitem a remuneração do doador. Por exemplo, a Checoslováquia, onde os requisitos para ser doador são: bom estado de saúde, ausência de defeito genético e não ser maior de 40 anos 8.
Diante do exposto, pode-se apresentar, como conclusão, que a denominação de doação existe muito mais em função do ato de transferência física do sêmen do que propriamente pela aplicação da estrita definição de contrato de doação, conforme visto anteriormente.
3 Requisitos do Contrato de Doação de Sêmen
3.1 Boa Saúde Física e Mental do Doador
São sujeitos do contrato de doação de sêmen, o doador, pai biológico, e o centro médico, donatário.
Para o doador existe razoável rol de requisitos, ou melhor, de exigências para realizar a transferência do seu material genético. Tais requisitos, ou são de origem legal, se houver regulamentação, ou são de ordem médico-sanitária.
No Brasil já é exigida pela Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, a submissão do doador a exames para averiguação de suas condições médicas, de tal sorte que a utilização deste esperma não propicie "risco grande de saúde para pacientes ou para o possível descendente", item 2 da Resolução nº 1.358/92 do CFM.
Apenas como ilustração, vale citar, dentre outros países, os requisitos apontados pela Suécia e pela Espanha. No primeiro exige-se: saúde física e mental; inteligência média; esperma de boa qualidade; ausência de enfermidades ou taras hereditárias; e, em alguns casos, idade inferior a 40 anos, que seja o doador casado e que tenha tido filhos sãos 9. Já no segundo, pressupõe-se serem capazes de doar o sêmen, "todo o maior de idade até o máximo de 45 anos, com plena lucidez mental e com as condições físicas e psíquicas que determine o centro. Qualquer defeito por mínimo que seja pode ser suficiente para sua recusa. Por essa razão, se analisam e se controlam suas condições de saúde física e mental, não existindo critérios concretos em sua seleção" 10.
Portanto, o primeiro requisito estabelecido, quanto ao doador, venha a ser o da boa saúde física e mental e a ausência de doenças transmissíveis pelo esperma, além de avaliação de caráter psicológico 11.
3.2 Livre Vontade Manifestada
O segundo requisito que pode ser apontado é a vontade, expressada de forma livre pelo doador.
A forma para o doador expressar sua vontade deve ser, necessariamente, a escrita. Deve, ainda, a referida declaração, explicitar, além da vontade de realizar o ato donativo, a ciência de que o material genético colhido vai ser usado na inseminação de uma mulher, enfim, na geração de uma nova vida.
Como se observa, a livre expressão da vontade é medida de capacidade, não só aquela referente à idade, mas também aquela referente ao discernimento, daí por que assevera, com muita propriedade, María de Jesús Moro Almaraz que:
"Por lo que a donantes se refiere es más concreto y, además de esas notas, exige capacidad y liberdad para decidir y establece topes aconsejables de idades: mínimo de 18 años, máximo de 35." 12
Ainda em referência a condição do doador, discute-se se deve ser este solteiro ou casado, ou se é indiferente ter ou não esta condição para realizar o donativo.
Alguns aspectos devem ser considerados, como por exemplo: a) se casado, deve o doador, para realizar o ato, ter o consentimento da esposa; se afirmativa essa resposta, teriam, portanto, preferência, os homens solteiros, vez que não existiria o empecilho da outorga da esposa 13; b) se solteiro, pode-se colocar em dúvida a fertilidade e até mesmo a seriedade do ato donativo quanto às suas motivações pessoais.
Parece que o cerne desta discussão não está no estado civil do doador propriamente. É claro que a favor do doador casado militam presunções mais favoráveis, tais como aquelas referentes às motivações, seriedade e fertilidade. Mas nada impede que as mesmas qualidades se apresentem em um homem solteiro. Assim, pensa-se que na triagem, ou mais precisamente na avaliação psicológica a ser feita obrigatoriamente, poderiam ser afastados candidatos, solteiros ou casados, que não correspondessem às necessidades dos casais receptores. Portanto, o estado civil do doador não deveria ser requisito para a realização da doação do sêmen.
3.3 Gratuidade do Ato
O terceiro requisito que vem sendo apontado pela doutrina e pelas legislações já existentes refere-se à gratuidade do ato de doação.
A Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina Brasileiro, regulando a conduta médica brasileira, expressa em sua seção IV, inciso I, o seguinte: "A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial".
Parece existir, neste particular, até mesmo um contra-senso, eis que óbvio o fato de toda doação, por definição, ser gratuita. Ocorre que, conforme já havíamos mencionado quando foi tratada a doação de sêmen para fins de inseminação artificial heteróloga, o vocábulo "doação" é utilizado mais no sentido de transferência física, sem as preocupações técnico-jurídicas, inerentes aos contratos de doação.
De qualquer maneira, a questão da gratuidade da doação do sêmen é motivo de discussão em quase todos os países.
Eduardo de Oliveira Leite apresenta a respeito, opinião de Georges David, fundador dos centros de inseminação humana na França, para quem: "a doação de esperma como qualquer doação de órgãos deve ser uma doação gratuita e benévola, sem possibilidade de se pagar o doador" 14.
Na França, vale dizer ainda que a Lei de 29 de julho de 1994 expressou como princípio, o do "caráter não patrimonial do corpo humano", assim comentado por Noelle Lenoir 15:
"O segundo princípio é o de que o corpo humano não pode ser objeto de apropriação patrimonial. Dito princípio limita a autodeterminação de uma pessoa. Significa que não se pode vender nem comprar nenhuma parte ou produto diretamente extraído do corpo humano, nem sequer do seu próprio. É aplicável tanto aos órgãos e tecidos, como às células, como ao sangue, gametas e embriões. Dita disposição está concebida para proteger as pessoas frente a uma possível exploração."
Na verdade, a maioria dos países europeus segue a determinação do Conselho da Europa, através do Projeto Normativo de 5 de março de 1979. Mais precisamente, podemos transcrever o artigo 6.1 da referida norma, onde se dispõe que:
"La donación de esperma debe ser gratuita. Sin embargo, la perdida de salario, así como los gastos de desplazamiento y otros desembolsos directamente causados por la donación del esperma, pueden ser reembolsados al dador." 16
Como já dissemos em capítulo anterior, existem, contudo, aqueles que não visualizam problema na remuneração dos doadores.
John A. Robertson, estudioso norte-americano, pensa que:
"Se o ser humano é livre? Por que não pactuar uma retribuição? Proibir os pagamentos pode interferir com a possibilidade de um casal obter um embrião e desta forma infringir sua liberdade procriativa. A menos que a venda esteja conectada com um dano atingível para outras pessoas, a ofensa moral ou simbólica que algumas pessoas podem encontrar em tais transações não é base sólida para restringir a liberdade procriativa mediante a proibição da venda de embriões." 17
Parece que agiu corretamente o Conselho Federal de Medicina brasileiro ao estipular na Resolução nº 1.358/92 que: "A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial". Acredita-se que uma das razões mais fortes para não se remunerar os doadores seria a de impedir que se torne habitual o ato donativo. Deve-se, por conseguinte, procurar restringir a quantidade de doações de uma só pessoa, até mesmo para evitar a multiplicidade de descendentes, de tal sorte que a remuneração dos doadores, somada à habitualidade de doação, possa, inclusive, contribuir para a existência de possíveis casamentos consangüíneos, conforme amplamente alertado 18.
3.4 Do Anonimato do Doador
Finalmente, o quarto requisito a ser apontado para a realização do contrato de doação de sêmen, vem a ser o do anonimato do doador.
Questão de extrema importância em nosso estudo é a posição do doador do material genético, o qual, em verdade, é o pai biológico da criança.
Exige-se, nos países que já regulamentaram a inseminação artificial com sêmen de terceiro, conforme já foi dito, alguns seguintes requisitos do doador: deve ser são, física e psiquicamente; não deve ter nenhuma enfermidade hereditária demonstrável e ter uma inteligência normal 19.
O preenchimento destes requisitos não configura, contudo, a maior dificuldade para a obtenção de doadores. Na realidade, a exigência mais comum, feita pelos doadores, é o seu anonimato.
Considera-se, inclusive, em algumas legislações, que a divulgação da identidade do doador caracterizaria violação do sigilo médico.
Ocorre, entretanto, uma outra dificuldade que se contrapõe ao direito do doador de permanecer no anonimato. Referimo-nos ao direito da criança à própria identidade, consistente, dentre outros aspectos, na sua origem genética.
Deste modo, parece-nos ser recomendável aos hospitais que adotam esta técnica de reprodução utilizarem-se de banco de dados, que possibilite a identificação, ou melhor, a individualização do doador, a fim de que se resguarde contra possíveis ações, que possam ser levadas a efeito contra si.
Joaquim José de Souza Diniz aponta outro problema, qual seja 20:
"Suponhamos que o legislador envereda pela tese do anonimato do doador. Caso o esperma conservado sirva para fecundar artificialmente várias mulheres, não poderá haver o risco futuro de casamentos consangüíneos?"
O autor citado nos dá o que parece ser a melhor solução, ou seja, ou se limita o número de doadores, utilizando-se o seu esperma uma ou duas vezes, de tal sorte a tornar muito improvável a hipótese de casamentos entre meio-irmãos, ou na abertura de um registro civil secreto, restrito aos casos de inseminação artificial com esperma ou óvulos de um doador terceiro, para o caso de sobrevirem razões sérias que justifiquem o conhecimento desta circunstância 21.
A título de curiosidade sobre tal assunto, podemos citar pesquisa realizada pela Comissão sobre inseminação no Karolinska Sjukhuset de Estocolmo, que mostrou que 4 (quatro) de 12 (doze) doadores do hospital admitiam continuar atuando como tais, mesmo que não fossem anônimos 22.
Com efeito, pensamos ser tal discussão talvez a mais interessante de nosso estudo, eis que não há uniformidade de opiniões na doutrina, e nem mesmo entre as legislações já existentes.
Há uma verdadeira confusão pertinente aos conceitos de anonimato e sigilo de identidade. Há que se dizer, ainda, que os doadores são anônimos e sigilosos tão-somente para os receptores, porque os médicos responsáveis pela coleta e armazenamento não os desconhecem.
Miguel Angel Soto Lamadrid já afirmou que:
"Falar do anonimato na cessão de material genético destinado à fecundação humana, é afirmar que o nome do doador não deve ser nunca conhecido. O conceito tem efeito relativo, porque o receptor material do sêmen ou do embrião, pode-se dizer, o médico, o biólogo ou laboratorista, conhecem o cedente e possuem normalmente sua ficha clínica, como uma precaução necessária por razões eugênicas." 23
Esta relatividade do anonimato constitui, para alguns autores, um risco para a pessoa nascida desta técnica se omitida tal informação durante as fases de seu desenvolvimento.
De qualquer forma o embate entre o direito à intimidade familiar e o direito de o filho conhecer a sua origem é a mola propulsora de tal discussão 24.
Conforme já mencionado, há confusão na utilização dos conceitos de anonimato e sigilo, e com finalidade de elucidar tal confusão, asseverou María de Jesús Moro Almaraz que:
"(...) uma coisa é segredo sobre a identidade, e outra muito distinta é não poder revelar nem seus dados genéticos e fisiológicos ou os psicológicos. Permitindo conhecer estes dados não se transgride o segredo médico e nem se atinge a intimidade do doador." 25
No Projeto Normativo do Conselho Europeu estabeleceu-se no art. 5º que:
"El secreto es una cuestión capital de práctica de la I.A., en interés del dador, de la pareja receptora y del niño. El médico debe tomar las medidas necesarias a fin de que se mantenga el secreto de las personas involucradas. El médico debe guardar toda la información que pudiera conducir a la identificación del dador, la mujer a su marido, y entre ellos deben guardar el secreto del hecho que un nascimiento es resultado de una I.A. (...)." 26
Parece, contudo, que as melhores assertivas sobre o assunto partiram, na Europa, de Luis Zarraluqui, que dividiu as questões suscitadas nas seguintes definições:
"Se comprenden aquí las siguientes cuestiones: a) Secreto de la existencia de procreación asistida; b) Anonimato, respecto a la identidad del donante; c) Posibilidad de conocer las características esenciales del donante." 27
Como se vê, o autor citado identificou os conceitos e a sua adequada utilização em relação às pessoas participantes da relação, ou seja, o casal receptor do sêmen, o filho advindo e o doador do material genético.
Após este trabalho, propôs Luis Zarraluqui a seguinte conclusão:
"1. Sólo el hijo y a partir de una cierta edad - su mayoridad - tiene derecho a conocer el carácter asistido de su procreación. Antes de esa edad, los padres podrán, si lo consideran conveniente, desvelar este hecho. 2. Se conservara absolutamente anónima la identidad del donante, lo cual guarda relación con el carácter general de indeterminación de la donación. 3. Podrán desvelarse las características del donante en el supuesto de que ello se derive algún beneficio para el hijo, a instancias de éste, de los padres legales o del médico que puede atenderlo en alguna enfermedad, incluso la identidad si el donante efectuar la donación lo hubiera aceptado expresa e fehacientemente." 28
Vale a pena citar, ainda, na doutrina estrangeira, a posição de John A. Robertson, para quem: "Ainda que as partes acordem a confidencialidade, as necessidades do nascido da doação de gametas ou embrião, de conhecer os seus pais genéticos, pode sobrepassar o interesse das partes contratantes a respeito de tal confidencialidade" 29. E ainda, a legislação sueca, onde, segundo nos informa María Luisa Vega Gutierrez e outros: "Um ponto fundamental da lei considera o direito do filho nascido por IAD em conhecer a identidade do pai biológico ou doador (...)" 30.
No Brasil, de igual maneira, a discussão quanto ao anonimato do doador alcança respeitável vulto.
A Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, em seu inciso 2, seção IV, prevê: "Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa".
Interpretando tal dispositivo, Eduardo de Oliveira Leite asseverou o seguinte:
"Ou seja, o doador fica protegido face ao receptor e vice-versa, mantendo domínio sobre seu gesto, ao mesmo tempo, sua atitude fica plenamente resguardada de forma a evitar possíveis problemas além do seu gesto de solidariedade." 31
Eduardo de Oliveira Leite é um dos autores que se filiam à corrente que entende ser o anonimato do doador fundamental para a proteção do ser nascido da inseminação artificial com sêmen de terceiro. Em defesa de sua tese, chega o citado autor a dizer que:
"O anonimato, como já se viu ao longo deste trabalho, é a garantia da autonomia e do desenvolvimento normal, e também a proteção leal do desenvolvimento normal da família assim fundada do desinteresse daquele que contribui na sua formação." 32
Como já se disse anteriormente, na discussão do anonimato do doador, o que se observa é um embate de direitos, ou seja, de um lado, o direito ao anonimato do doador, oriundo, ao que parece, tão-somente do contrato de doação de seu sêmen, firmado entre ele, doador, e a instituição médica que o coletou. De outro lado, o direito de a pessoa nascida desta técnica de fecundação artificial conhecer a sua identidade genética, ou até mesmo seu pai biológico; tal direito, ao que parece, deriva do direito à identidade, estando, inclusive, estabelecido em lei 33.
Nessa linha de raciocínio, ou seja, considerando ambos os direitos, é que surgem as opiniões daqueles doutrinadores contrários ao anonimato do doador.
Alberto Silva Franco asseverou que:
"(...) em respeito à dignidade humana, a pessoa pode pretender conhecer sua identidade genética. Se ela ficou sabendo que seus pais não são seus pais genéticos, essa pessoa pode querer conhecer sua origem genética. O direito tem que assegurar essa possibilidade (...). Essa é uma questão de direito natural." 34
Outra autora, Gláucia Savin, ao manifestar-se sobre o problema, mencionou que:
"Quanto ao filho, reserva-se-lhe, como direito inerente à sua personalidade, a possibilidade de conhecer a identidade do doador. Isto se dá, em primeiro lugar, por se tratar o direito à identidade de um direito personalíssimo, e, portanto, insuscetível de obstaculização. De outra parte, o filho deve ter acesso aos dados biológicos do doador para a descoberta de possível impedimento matrimonial." 35
A discussão deveria restringir-se à aplicação das soluções oferecidas pelo sistema jurídico vigente, afastando, por conseguinte, assertivas tais como: "se o filho souber quem é o pai, doador, biológico, desestruturará a família"; ou então, "se os doadores não tiverem mais a garantia do anonimato, não haverá mais doações". Enfim, são construções meta-jurídicas, que se utilizam de acontecimentos futuros, embora até possíveis, mas que não constituem base para uma experimentação lógica, vez que seus efeitos não são certos, podendo variar de família para família, de filho para filho, de doador para doador. Portanto, dentro do sistema lógico jurídico de aplicação do direito para uma universalidade de pessoas, pensamos que são inadequadas as soluções propostas por aqueles que defendem o anonimato.
Conflitos normativos poderiam ser gerados, posto que a norma que viesse estabelecer o anonimato e aquelas que outorgam o direito ao conhecimento pessoal da identidade seriam incompatíveis 36.
Luiz Edson Fachin, ao analisar as modificações ocorridas no direito de família, mormente aquelas pertinentes à regra pater is est, asseverou com muita propriedade que:
"A busca da verdadeira paternidade exige também que seja facilitada a via de contestação da presunção pater is est. Facilita-se o ataque a presunção pater is est ampliando-se o rol de legitimados ativos, como fez a reforma francesa, concedendo tal qualidade, além do marido da mãe, ao filho, à própria mãe, e ao terceiro que se diz pai biológico. Facilita-se também a contestatória com a adoção de prazos mais elastecidos de propositura, e, ainda, propicia-se a busca da verdadeira paternidade substituindo-se o sistema de 'causas determinadas', no qual somente cabe produzir determinada prova previamente indicada em lei, como fez o Código Civil brasileiro, pelo princípio da liberdade de prova, como procederam as reformas portuguesa, francesa e belga. Em suma, a descoberta da verdadeira paternidade exige que não seja negado o direito, qualquer que seja a filiação, de ser declarada a paternidade. Essa negação seria francamente inconstitucional, em face dos termos em que a unidade da filiação restou inserida na própria Constituição Federal." 37
Parece, ante o exposto, que qualquer que seja a solução dada pelo legislador (ter ou não ter o anonimato do doador), a pessoa nascida da inseminação artificial com sêmen de terceiro poderá sempre, desde que saiba dessa sua condição, ter acesso às informações de sua concepção, incluindo-se aí a identificação do doador do material genético.