Maria Rafaela Junqueira Bruno Rodrigues
INTRODUÇÃO
Dentro da área da saúde o ser humano está constantemente buscando soluções para tentar perpetuar a sua espécie ou então conseguir alcançar a eternidade 1, embora não tenha ainda conseguido, já encontrou várias maneiras de diminuir a dor e o sofrimento e em alguns casos aumentar a expectativa de vida ou sobrevida.
São vários os meios científicos e técnicos utilizados pelo homem, visando a melhoraria de sua saúde e condição de vida, dentro destes existem as transplantações de órgãos, tecidos ou partes do corpo.
Esse processo pode ocorrer sob várias formas, tais como doações de cadáveres para pessoas vivas (homólogas de órgãos de cadáver para uma pessoa viva), entre seres humanos vivos (homólogas intervivos) e de animais para seres humanos (heterólogos ou xenotransplantes), com suas formas de efetivação previstas nas variadas legislações pátrias, o que não impede a ocorrência de problemas relacionados com as questões da vida e da ética.
No ordenamento brasileiro, a CF/88 2, no seu art. 199, § 4º, prevê o procedimento, determinando que legislação própria dite como ocorrerão. Para tanto, o Código Civil (L. 10.406/02) 3, no seu art. 13, § único, incluiu a possibilidade de transplante no rol dos direitos da personalidade, mas também mencionando a necessidade de legislações próprias. As legislações que cuidam exclusivamente da matéria são: a L. 9.434/97 (lei dos transplantes), a L. 2.268/97 (remoção de órgãos) e a L. 8.489/92 (disposições penais que tutelam direitos relacionados à prática dos transplantes). Todas cuidando para que as transplantações possam ser realizadas sob o amparo legal, procurando proteger os direitos dos doadores, assim como os dos receptores.
Embora existam todas essas legislações buscando resguardar os direitos relacionados à questão dos transplantes, ainda não se alcançou uma tranqüilidade no que diz respeito ao tratamento e à maneira de sua efetivação.
Dado ao abrupto desenvolvimento científico e tecnológico, fruto de incessantes pesquisas, principalmente voltadas para a manutenção da vida humana e a tentativa de sua perpetuação, que forçosamente levam ao surgimento de questões polêmicas, oriundas do divórcio existente entre as leis vigentes e a evolução na área da ciência e tecnologia, forçam à necessidade de os seres humanos pensarem tais problemas sob a ótica da Bioética 4.
Como bem salientou Juliana González: La problemática principal de la bioética remite, a las grandes y cruciales cuestiones acerca de la vida y la muerte; pero también plantea el decisivo problema de hasta dónde llega la libertad de investigación, sobre todo, la capacidad de 'intervención' o 'manipulación' en los procesos y en la naturaleza íntima, en la 'privacidad' de la vida y de la muerte. Problema que se halla a su vez ligado a otro, no menos decisivo, como es el de saber hasta dónde llega el poder predictivo del conocimiento; a cuáles son, en suma, los límites éticos del poder de intervención y de predicción de las ciencias de la vida y la salud. En general, se trata de responder a la cuestión de si hay criterios y límites, racionalmente fundados, que permitan encauzar la vertiginosa, y a la vez riesgosa, actividad de la investigación científica. Y en caso afirmativo, determinar cuáles son tales criterios y límites, y quién y con qué fundamento los establece. El dilema está ciertamente en saber, por un lado, hasta dónde se tiene derecho a limitar la búsqueda científica, la cual venimos destacando como una de las raíces primordiales de la condición humana, uno de sus impulsos más determinantes. Y saber, por el otro, hasta dónde la ciencia es independiente e indiferente al mundo de los valores y a las consecuencias reales (y morales) de su propio ejercicio. La correlación entre ambas cuestiones agudiza, sin duda, su carácter problemático. 5
Embora seja difícil a resolução de tais problemas, normalmente para dirimir tais questões, estas são submetidas à análise pelos comitês de ética, e ainda em alguns países europeus, como na Itália, França, pelos comitês de bioética 6 que emitem pareceres. Estes são levados em consideração pelos Tribunais, quando há divergências éticas, religiosas, morais e filosóficas acerca do problema, facilitando desta forma a tomada de decisão. Há a aceitação destes, em virtude da seriedade com que são tratadas tais questões, por estes comitês, sempre formados por pessoas ou grupos de pessoas que discutem amplamente o assunto ali submetido, sob a ótica ética e o tipo de formação técnica específica a que pertencem, de forma séria e responsável, sempre com respeito às diferenças culturais, religiosas, sociais e econômicas que afetam diretamente os seres envolvidos. Mas apesar dessas emitem seus pareceres, norteando os órgãos julgadores, formando um consenso "bioético".
Qualquer tratamento médico deve sempre ter por finalidade a melhoria da qualidade de vida da pessoa adoentada e todos devem ter acesso a ele, uma vez que a busca pela dignidade da pessoa humana deve ser constante para se evitar que os seres humanos se transformem em "coisas" ou "números", estando à mercê de profissionais inescrupulosos e técnicas experimentais, que não lhes tragam qualquer benefício cientificamente comprovado.
No que diz respeito à técnica dos transplantes - que atualmente podem ser realizados a partir de qualquer órgão ou parte do corpo humano e às vezes de animais - deve haver muita cautela quanto aos problemas éticos surgidos, uma vez que dependendo do tipo e patologia, da espécie de tratamento e das condições do paciente, o que está em jogo é uma vida humana, de um ser que é importante para alguém ou para algumas pessoas que fazem parte de um grupo, onde esta pessoa desempenha papéis sociais e, portanto, deve ter sua dignidade tutelada. Por esta razão, a questão dos transplantes é de interesse para o campo da "Bioética" e deve sempre ser debatido para que seja observada a ética nos critérios de utilização das técnicas médicas e científicas, evitando-se desta forma prejuízos para os seres humanos e para o meio ambiente, pois, sem o seu equilíbrio os seres viventes não teriam como sobreviver.
I - HISTÓRIA DOS TRANSPLANTES
A idéia de transplantar órgãos sempre perseguiu a espécie humana, tendo sido objeto de referência na pintura por Alonso de Sedano, no século XVI, em sua obra "O milagre", onde Cosme e Damião 7 fazem o implante de uma perna, exposto no Wellcome Institute em Londres, pois, diz a lenda que "o primeiro transplante foi realizado pelos Santos Cosme e Damião, na Sicília, no século III, pois, o sacristão de uma igreja sofria de gangrena e teve uma perna amputada, os Santos Médicos procuraram no cemitério local e o único cadáver disponível era de um negro etíope. Fizeram o transplante que teve êxito, com o único senão de o paciente ter levado o resto de seus dias com pernas de cores diferentes" 8. Também, na literatura, se pode citar "Os miseráveis", de Victor Hugo, onde há o relato da história de Fantine que vende seus dentes para salvar a vida da única filha Cosette 9; no entanto, somente no século XVIII foi que John Hunter, em Londres efetuou o transplante de um dente humano para uma crista de galo, que pode ser ainda visto no Colégio Real de Cirurgiões 10.
Depois disso, por volta de 1880, começaram a ocorrer os transplantes de córneas entre seres humanos 11, no entanto, os profissionais da área médica se defrontaram com um problema grave, o imunológico que fazia com que houvessem rejeições dos órgãos implantados e na maioria das vezes levava o paciente ao óbito, em razão de infecções generalizadas.
Mas, no final dos anos 20 (vinte), os enxertos de pele ajudaram para que houvesse uma maior compreensão do sistema imunológico, pois, foi descoberto que entre gêmeos idênticos podiam ser realizados sem qualquer problema de rejeição 12.
As tentativas de transplantar órgãos não cessaram apesar dos problemas médicos enfrentados e como citado por Richard Gordon: Nosso corpo morto é como o 'ovo do cura' 13 do antigo ditado inglês: algumas partes são excelentes, mas outras deixam muito a desejar. Porém, a parte saudável não pode substituir imediatamente outras partes iguais doentes, porque o corpo rejeita violentamente os que ultrapassam o portão imunológico. 14
A rejeição no início da prática dos transplantes foi um dos maiores problemas enfrentados pela medicina, tendo sido noticiado à ocorrência pelo médico e cirurgião austríaco Emmerich Ullmann, que em 1902 havia retirado um rim de um cachorro e o teria transplantado no pescoço de outro cachorro, tendo funcionado normalmente durante alguns dias, quando subitamente parou de produzir urina, o que levou o cirurgião a crer ter havido falha na sutura dos vasos sangüíneos. Posteriormente, após várias pesquisas houve a comprovação de que por razões genéticas o organismo receptor rejeitava o órgão recebido.
Uma vez tendo havido essa constatação, as pesquisas na área continuaram a serem desenvolvidas, até que o médico australiano Peter Medawar descobriu que havia nos seres um "sistema imunológico", que consistia na capacidade de um organismo reconhecer corpos estranhos que nele penetram e iniciar um processo para destruir ou expulsar o intruso 15.
Em 1951, foi realizado o primeiro transplante renal, pelo médico David Hume, que se utilizou de um órgão de um cadáver, no entanto, não obteve sucesso, pois, o funcionamento dos rins falharam, o que, não impediu com que continuassem a ser realizados. A ciência médica no decorrer dos tempos descobriu então que a genética poderia influenciar sobremaneira no êxito dos transplantes, o que pode ser efetivamente confirmado em 23.12.54, quando os médicos David Hume e Jesehp E. Murray, no Hospital Peter Brent Brigham, na cidade de Boston, realizaram o primeiro transplante de rim de um doador vivo, entre os irmãos gêmeos Ronald Herrick de 23 anos de idade para o seu irmão Richard Herrick, que se recuperou e viveu por mais oito anos 16.
A partir deste marco, a medicação para coibir a rejeição fez com que ocorressem mais transplantes de rins e com sucesso, levando outros cirurgiões a cogitar sobre transplantes de outros órgãos e tecidos do corpo, o desenvolvimento nessa área não estagnou, pelo contrário.
Foi em 03.12.67, que ocorreu o primeiro transplante cardíaco humano, realizado em Capetown na África do Sul, pelo médico Christian Barnard; o paciente Louis Washkansky, de 55 anos de idade na época, viveu 18 (dezoito) dias. Já o segundo paciente Philip Blaiberg, de 54 anos na época, sobreviveu 84 (oitenta e quatro semanas) após o transplante 17. No Brasil, o primeiro transplante cardíaco foi realizado no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, no dia 26.05.68, pelo médico Prof. Dr. Euryclides de Jesus Zerbini no paciente João Ferreira da Cunha (João Boiadeiro), a cirurgia foi um sucesso e o mesmo viveu 27 (vinte e sete) dias 18.
A partir de então, também no Brasil continuaram a serem realizados transplantes, não só cardíacos, mas também de outros órgãos, tais como, de fígado, pulmão, etc. Ainda hoje pesquisas e transplantações vêm sendo realizadas, tanto no Brasil como em outros países, visando o sucesso da técnica, com medicamentos mais modernos que não só evitam a rejeição dos órgãos e tecidos transplantados, como também, promovem uma melhor qualidade de vida para os pacientes que necessitam de se submeter à técnica.
II - CONCEITO DE TRANSPLANTE E SEU FUNDAMENTO LEGAL
Para se entender melhor a questão dos transplantes, primeiramente se deve buscar o que significa a palavra "transplante".
Segundo Maria Helena Diniz 19, transplante é "ato de transferir a alguém órgão ou tecido de pessoa viva ou cadáver, para salvar-lhe a vida, melhorar seu estado ou obter sua cura".
Para Gilbert Hottois e Marie-Hélène Parizeau:
A transplantação de órgãos consiste em recolher num cadáver certos órgãos, como, por exemplo, os rins, o coração, a córnea, os pulmões, os ossos, etc., tendo em vista a transplantação num receptor geralmente afectado por uma doença orgânica incurável ou terminal. No caso de doença terminal, a transplantação de órgão consiste, pois, para o doente seleccionado, em receber cirurgicamente o órgão que lhe permitirá continuar a viver. A transplantação de órgãos de tecidos humanos é possível também a partir de um dador vivo, para certos tipos de órgãos ou tecidos que são regeneráveis (medula óssea) ou aos pares (rim) ou em quantidade suficiente (parte de pulmão e fígado). 20
Na Nova Enciclopédia Ilustrada Folha, há a referência a "cirurgia de transplante" como sendo a transferência de órgãos ou tecidos retirados em parte ou integralmente do mesmo indivíduo (enxerto de pele) ou de outro, vivo ou morto (transplante de órgão). Geralmente, órgãos transplantados retirados de indivíduos diferentes são reconhecidos pelo organismo receptor como elementos estranhos e são rejeitados pelo sistema imunológico do paciente. A tendência à rejeição é reduzida se o doador e o receptor têm um tipo similar de tecido; pelo uso de drogas especiais, também é possível suprimir a resposta imunológica e impedir a rejeição de forma satisfatória. Algumas vezes, o sistema imunológico do paciente se torna inativo pelo tratamento a base de radiações, como nas operações de transplante de medula óssea. Os transplantes de coração exigem, além de drogas especiais, um pulmão artificial para manter o paciente vivo durante a operação. 21
Em que pese essas definições, elas trazem o conceito genérico de transplante existindo várias outras, no entanto, além dos conceitos há ainda, espécies de transplantes, tais como: auto-transplante ou transplante autoplástico, que é um tratamento realizado com a transferência de tecidos de um lugar para outro do mesmo organismo, também existe o homo-transplante ou transplante homólogo ou homoplástico, quando o transplante se dá entre indivíduos da mesma espécie. E ainda, hetero-transplantes, que se dá entre indivíduos de espécies diversas, com todos os aspectos éticos inerentes 22.
Outra espécie que pode ser mencionada é o denominado xenotransplante 23, onde é feita a transferência de órgão ou tecido de animal para um ser humano, no entanto, essa prática ainda é vista com cautela pelos profissionais da área médica, em razão da substituição de órgãos humanos por órgãos de animais, possibilitar a liberação de vírus desconhecidos e possivelmente mortais entre humanos.
A cirurgiã Suzanne Ilstad, da Universidade Allegheny, na Filadélfia, tentou em 1996 restabelecer o sistema imunológico do paciente Jeff Getty portador do vírus da AIDS de Oakland, na Califórnia, transferindo para ele a medula espinhal de um babuíno. Jeff Getty passou dois anos lutando pela aprovação da experiência pelas autoridades governamentais, que seria acompanhada de perto pelo FDA (Food And Drug Administration) 24, até que conseguiu. No entanto, o enxerto não deu certo. A médica relatou que a experiência a convenceu de que a pesquisa de transplante entre espécies deve prosseguir com cautela 25, pois, os médicos não sabem dizer o total de doenças que podem ser transmitidas pelos xenotransplantes, alguns vírus podem, alguns vírus podem originar doenças anos depois de uma pessoa ser infectada, e alguns outros que podem provocar sintomas insignificantes em animais seriam letais em seres humanos.
Atualmente as pesquisas realizadas com transplantações entre espécies (xenotransplantes) são muitas, dentre elas pode-se relatar a transferência de neurônios de porcos implantados em pacientes com mal de Parkinson (doença cerebral degenerativa, que surge em geral após os 40 anos e que se caracteriza por um tremor incontrolável nos lábios e mãos, andar cambaleante e rigidez muscular. Suas causas são desconhecidas até o momento, apesar de já se saber que em alguns casos ela é decorrente de envenenamento por monóxido de carbono, gripe, encefalite ou uso de certas drogas.) e, de huntington, também sendo uma doença degenerativa do cérebro; o transplante de células de glândulas supra-renais de vaca para a medula de pacientes terminais de câncer com muitas dores; a transplantação de células do pâncreas suíno para o humano com a finalidade de estimular a produção de insulina em pacientes com diabetes e a utilização de fígado suíno transplantado para fígado humano, visando a espera de um órgão humano para substituí-lo ou a recuperação do próprio fígado do humano receptor; no entanto, com relação a esta espécie de transplante o que vige é o princípio da precaução 26, da cautela, no sentido de se comprovar que a técnica pode ser utilizada sem o risco de transmissão de doenças e vírus existentes no organismo animal, que podem ser perigosas aos seres humanos, enquanto não oferecem risco algum para o portador. Embora existam vários conceitos de transplantes e suas espécies, o fato é que tais procedimentos afetam diretamente a vida dos seres humanos e para coibir os abusos decorrentes de tais práticas o legislador brasileiro achou conveniente determinar normas quanto a sua utilização.
Para tanto, a CF/88, no seu art. 199, § 4º, dispõe que: a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização 27.
Quanto a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, atualmente é determinado pela L. 9.434/97, regulamentada pelo D. 2.268/97. No que tange as disposições penais quanto aos transplantes de órgãos, estas estão regulamentadas pela L. 8.489/92.
No entanto, embora a matéria esteja legislada tanto no país, como no exterior dado aos avanços tecnológicos e as necessidades humanas surgidas nos últimos tempos, surgem vários problemas e por estarem intimamente ligados à vida humana, devem ser tratados sob o aspecto da bioética, para que protejam os seres humanos das práticas impensadas e arbitrárias que alguns indivíduos utilizam em nome da ciência, como se proprietários da verdade fossem.
III - OS TRANSPLANTES E A BIOÉTICA
A legislação pátria define a captação de tecidos, órgãos ou partes do corpo para transplante, tanto "post mortem", quanto do doador vivo, no entanto, em alguns casos a questão se torna amplamente polêmica, pois, envolve a autonomia, a religião, a moral e a ética, dentre outros aspectos inerentes à convivência humana em sociedade, necessitando de serem discutidos e tratados pela bioética 28.
Para se falar em transplantes de órgãos a primeira questão a ser levada em consideração é o que diz respeito aos direitos da personalidade 29, constantes do NCC, L. 10.406/02, nos arts. 11 ao 21, os direitos da personalidade encontram-se classificados em direitos de ordem física, psíquica e moral. Os direitos de ordem física são dentre outros a vida, a integridade física, o corpo, as partes geradas do corpo, os cadáveres, a imagem e a voz. Os direitos de ordem psíquica são a liberdade, a intimidade, a integridade psíquica (incolumidade da mente) e o segredo. Os direitos de ordem moral são a identidade (nome), a honra, o respeito e as criações intelectuais.
Numa análise conscienciosa desses direitos, se pode verificar que estes se encontram ligados à questão dos transplantes e tanto é assim que o art. 13, do CC dispôs especificadamente sobre a questão, mencionando que: Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
E no seu parágrafo único: O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Seguindo, o art. 14 também tratou a questão dispondo que: É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Mas efetivamente, o que se apresenta como problema quando se faz uma análise dos direitos da personalidade é o que diz respeito ao consentimento, ou seja, ao livre consentimento 30, posto que, por mais que se refira e debata este tema, está longe de ser pacífico o entendimento quanto a esta questão. A própria condição da pessoa necessitada de um transplante, já afeta a sua visão com relação à vida e a morte, causando em algumas pessoas problemas, tais como depressão, síndrome do pânico, tristeza, psicoses, que na maioria das vezes não se manifestam de pronto, fazendo com que não se tenha o equilíbrio necessário para uma decisão correta quanto ao problema.
A legislação procura dar amparo e respeitar a decisão do paciente, que deve estar ciente de sua situação, para poder decidir, ou seja, o consentimento deve ser informado 31. Os profissionais da área médica devem colocar para o paciente, quais são os prós e os contras com relação ao tratamento, uma vez que é este quem vai se submeter a ele, o CC - L. 10.406/02, no seu art. 15 dispõe que: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Algumas pessoas, no entanto, por sua própria personalidade, condição de idade ou mesmo por falta de conhecimentos mínimos não podem e nem devem decidir a respeito de uma situação delicada e difícil dessa, necessitando que um representante legal, apto para tanto, tome por ela a decisão.
Em outros casos se deve levar em conta o respeito à religião da pessoa necessitada do tratamento, pois, algumas religiões não admitem nem os transplantes e muito menos transfusão de sangue, como é o caso dos testemunhas de Jeová 32, para os seguidores desta religião a proibição vem do texto bíblico e portanto, deve ser respeitada, uma vez que traduz a palavra de Deus, e o modo como Ele quer que suas criaturas vivam na terra. Para tentar encontrar uma solução para o caso dos seguidores da religião, testemunhas de Jeová, a Sociedade Brasileira de Hematologia e Hemoterapia 33, elaborou um documento, que é aceito pelos Conselhos Regionais de Medicina e que, segundo este definiu a questão quanto à capacidade de decisão da pessoa envolvida. Sendo assim, no caso de ser um adulto consciente, sugere sejam respeitadas suas convicções, desde que assine uma declaração isentando de responsabilidade a instituição de saúde e o médico, responsáveis por seu tratamento. No caso de um adulto que esteja inconsciente, se admite a realização do tratamento de transfusão de sangue desde que o paciente e nem seus familiares venham a tomar conhecimento do ocorrido, não obstante, este tipo de conduta não é tida como ética, pois, embora salve a vida do paciente, é patente o desrespeito às suas convicções, assim como as de sua família. Se o paciente for criança, e, portanto, incapaz, deve-se respeitar a opinião dos pais ou de seu responsável legal, no entanto, deve-se exigir deles que assinem um termo de responsabilidade, isentando desta forma, a instituição e o médico.
Em que pese a CF/88, garantir a liberdade religiosa no seu art. 5°, VI, esta deve ser assegurada, mas, estando sujeita a limitações dentro do ordenamento jurídico, pois, nenhum direito é ilimitado, mormente quando os seguidores de determinada crença religiosa querem assegurar tal liberdade impondo limitações e induzindo sacrifícios com relação à manutenção da vida, seja por ação (ex: induzimento ao suicídio) ou por omissão (ex: recusa de transfusão de sangue que poderia evitar a ocorrência da morte).
Outro aspecto que deve ser levado em consideração e que também se encontra amparado pela legislação é a questão das transplantações homólogas inter vivos, que somente devem ocorrer quando o doador possui órgãos duplos ou de único órgão com capacidade regenerativa (art. 9º, § 3º, da L. 9.434/97).
Com relação à transplantação homóloga "post mortem" (de cadáver para uma pessoa viva), embora esteja disposto no art. 3º, da L. 9.434/97, como deva ocorrer, ainda pairam sobre este procedimento, muitas dúvidas, posto que, há a necessidade de diagnóstico e constatação da ocorrência de morte cerebral. O problema reside exatamente no que diz respeito à constatação de morte cerebral 34, embora seus critérios estejam definidos na Resolução do Conselho Regional de Medicina nº 1480/97, é sabido que o processo "morte" está longe de ser decifrado e, portanto, qualquer afirmação quanto aos critérios apresentados podem ser contestados. 35
Em tempos idos a morte 36 ocorria quando houvesse a paralisação das funções cardíacas, no entanto, ocorrências como a hipnose, a catalepsia 37, deram ensejo à mudança de pensamento, pois, se chegou à conclusão que as funções cerebrais é que comandam o organismo humano. O problema, no entanto, com relação às funções cerebrais, reside no fato de haver uma zona limite entre a consciência e a inconsciência, mas mesmo utilizando-se de critérios que possam defini-las ainda assim, pode ocorrer algum tipo de engano quanto ao nível de consciência.
Entretanto, em que pese tais considerações atualmente são observados os critérios de morte encefálica, definidos pelo CRM. As questões oriundas de divergências que possam ocorrer quanto ao consentimento dos familiares e responsáveis pelo paciente no caso de doação dos órgãos para transplantes e, a definição quanto à morte encefálica pelos médicos responsáveis, ficam a critério da bioética, essa que se encontra como uma ciência nova, buscando enfrentar os problemas éticos relacionados à vida.
A bioética traz para a sociedade, através das mais variadas áreas de atuação os problemas surgidos com relação ao desenvolvimento científico e tecnológico e à vida humana e os parâmetros éticos que devem ser observados. Para tanto, os seguidores da teoria principialista 38 definiram critérios que devem ser observados na análise dos casos concretos, são estes: autonomia, não-maleficência, beneficência 39 e justiça 40.
Talvez a questão referente à autonomia 41 seja uma das mais complexas, posto que, pode às vezes facilitar a tomada da decisão, mas em outras se levando em consideração diferenças morais, culturais e religiosas, pode atravancar um tratamento que poderia vir a salvar a vida do paciente, pois, a autonomia está intimamente relacionada com o sujeito que necessita do tratamento. Enquanto que os princípios da não-maleficência, beneficência e justiça, estão mais relacionados com o profissional da área da saúde, no que diz respeito à sua conduta como profissional.
Outra questão que atualmente tem que ser enfrentada pela bioética é a que diz respeito aos embriões e fetos que em alguns casos são considerados reservatórios de órgãos, quando vivos ou ainda, fetos e embriões mortos (natimortos). Com relação aos embriões e fetos vivos, considerados como reservatórios de órgãos, a questão já se encontra quase que pacífica, pois, estudos realizados têm demonstrado a desnecessidade de sua utilização.
A passividade da questão encontra-se no fato de que com o desenvolvimento da ciência e tecnologia na área da saúde, houve a descoberta da utilização na maioria dos casos do cordão umbilical, que traz no seu conteúdo todas as características genéticas que possui o feto ou embrião, sendo rico em células-tronco, reduzindo em até 50% (cinqüenta por cento) as chances de rejeição. Tanto é assim que em 16.04.03, o jornal O Sul, no Caderno Reportagem noticiou que: Em uma decisão controversa, o Tribunal de Apelações do Reino Unido deu ganho de causa a um casal britânico que quer um 'bebê sob medida' para que um transplante de células dele salve a vida do outro filho do casal. Raj e Shahana Hashmi, que vivem na cidade de Leeds, disseram estar 'absolutamente emocionados' com a decisão do tribunal, que derrubou sentença da Alta Corte barrando o tratamento. Não cabe mais recurso. 'Dissemos o tempo todo que o centro do problema é nosso filho (Zain, 4 anos), um menino que está sofrendo muito. Estamos felizes porque esse caso abre portas para outras famílias que estão sofrendo', disse Shahana Hashmi. Espera-se que o casal recomece o tratamento na clínica de fertilidade do hospital Park, em Nottingham. As duas primeiras tentativas falharam, e eles estavam prestes a fazer a terceira quando o grupo de pressão Core (Crítica de Ética Reprodutiva, na sigla em inglês) ganhou a ação contra o casal na Alta Corte em dezembro do ano passado. Para os magistrados, a HFEA (Autoridade em Fertilização e Embriologia Humanas, na sigla em inglês), que anteriormente havia dado permissão à família Hashmi, não tinha o direito de autorizar o tratamento, que abriria um precedente para a criação de 'bebês sob medida' por outros motivos. Zain sofre de uma doença genética chamada talassemia beta, que impede o organismo de produzir glóbulos vermelhos normais do sangue. Ele precisa de transfusões regularmente, mas não será capaz de viver normalmente a menos que receba um transplante de medula óssea ou de células-tronco do sangue, capazes de induzir a fabricação correta de glóbulos vermelhos. A busca por doadores para o menino não teve êxito, e nenhum de seus quatro irmãos é geneticamente compatível com ele para ajudar no tratamento. Por isso, seus pais vão usar técnicas de fertilização in vitro para escolher um embrião que seja compatível. O bebê doará células do cordão umbilical para o irmão. Bioeticistas do Reino Unido aprovaram a decisão do Tribunal de Apelações: 'Eles tomaram a decisão certa ao permitir que o teste aconteça para salvar a vida de Zain Hashmi, disse Vivienne Nathanson, porta-voz de ética da Associação Médica Britânica'. 42
No Brasil o Ministério da Saúde regulamentou a questão possibilitando a criação de um Banco de Sangue de Cordão Umbilical para pacientes que necessitam de terapia celular por meio de transplante de medula óssea alogênico não aparentado (alogênico-tmo: quando as células normais de medula óssea provêm de um indivíduo diferente "doador" - não aparentado: quando o receptor e o doador não guardam parentesco entre si, - portaria M.S. 1.316, de 30.11.2000 - anexo I, 1.1; 1.2.2 e 3), através da portaria M.S. 3.761/98. No entanto, sua efetivação ainda não se deu por completo, por falta de recursos materiais.
Com relação aos embriões e fetos mortos (natimortos), na maioria das vezes se torna difícil sua utilização, ante os problemas de constatação da ocorrência do óbito, com relação à interrupção do procedimento ou gestação em ser voluntária ou não e, ainda, na impossibilidade de sua utilização em virtude de sua idade (tempo embrionário) e tamanho, que normalmente torna complicada e inviável sua utilização 43, pois, não possui desenvolvimento adequado dos órgãos para que possam ser transplantados.
O problema maior que se verifica é no caso dos denominados "anencéfalos" 44, "oliencéfalos" ou "disencéfalo", ou embriões/fetos com hidrocefalia, uma vez que ao se relacionar tais casos com a definição atual do momento da morte, ou seja, a partir da ocorrência da morte cerebral, deve-se utilizar esse mesmo critério para se determinar o início da vida. Portanto, um ser vegetativo não poderia ser considerado um ser vivo 45.
Apesar destas referências, a indagação que se coloca é no sentido de determinar-se então, o que estaria sendo gerado, já que não se trata de um ser vivo, também não se poderia falar em feto ou embrião, no entanto, para quem traz no ventre um ser desta natureza não é uma tarefa fácil aceitar este tipo de posicionamento, portanto, ante as razões mencionadas, esta também é uma questão a ser enfrentada pela bioética.
No entanto, Elio Sgreccia pondera com relação aos anencéfalos que: É bom lembrar que não se trata de bons doadores, seja devido ao fato de serem freqüentemente prematuros (53-58 por cento), com a conseqüente imaturidade dos órgãos, seja pela elevada incidência de malformações associadas à condição de base (cerca de 30 por cento de malformações das vias urinárias). 46
No que diz respeito a transplantes efetuados a partir de embriões e/ou fetos a questão mais difícil de ser enfrentada atualmente, é aquela existente em países que aceitam a prática do aborto, o "aborto livre", pois há pessoas e profissionais que usam os abortos e até incentivam a prática dos mesmos com o propósito de conseguir órgãos ou tecidos para transplantes. Como já, anteriormente mencionado, alguns casos já se encontram resolvidos ante a utilização do cordão umbilical, no entanto, há casos em que tal método é ineficaz, pois, para aquisição de órgãos, é utilizado o aborto livre para que se realize transplante de coração, fígado, rim, etc., em que a retirada do órgão inevitavelmente traz como conseqüência a morte do bebê.
Atrocidades cometidas em nome da ciência e da vida existem, principalmente por pessoas e profissionais inescrupulosos; a prática de experiências com bebês abortados é noticiada 47 em todo o lugar onde o aborto é livre, infelizmente fazendo parte de um dos problemas a ser enfrentado pela bioética. Com relação aos xenotransplantes, já mencionados anteriormente, admite-se a utilização de órgãos de animais para serem transplantados em seres humanos, pois, os animais não são sujeitos de direitos fundamentais, a não ser quando em extinção em razão dos interesses que devem ser preservados, uma vez que retratam os direitos das futuras gerações 48.
Apesar dos vários problemas que surgem quando se refere aos transplantes, talvez o mais grave de todos seja o social, que enfrenta barreiras culturais 49 como já mencionado anteriormente (religião, moral, etc); geográficas, no que diz respeito à locomoção do paciente ao órgão transplantado, ou vice-versa, pois, há muita responsabilidade com relação à captação dos órgãos (captação - pré-seleção - retirada dos órgãos - conservação), além do que tais cirurgias devem ser realizadas em hospitais de grande porte, que ofereçam a infra-estrutura ideal com equipamentos de última geração, além de possuírem banco de sangue e órgãos.
Caso não haja a observância das regras mínimas estabelecidas com relação aos transplantes, o legislador pátrio definiu como crimes tais condutas na L. 8.489/92, que define a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos; o que não poderia se dar de maneira diversa, uma vez que a CF, no art. 5º, XXXIX, adotou o princípio da reserva legal também prescrito no art. 1º, do CP.
No entanto, em que pese à vasta legislação existente com relação aos transplantes, ainda existem questões que envolvem a ética, a vida e a falta de legislação quanto à mesma, o que leva a necessidade de uma reflexão a partir da bioética.
Essa ponderação deve ser feita como bem salientou Maria Claudia Crespo Brauner, Além das questões envolvendo interesses científicos, econômicos e sociais, é necessário uma reflexão e um posicionamento esclarecido da sociedade sobre as questões de bioética. E continua: ... sendo consenso a necessidade de lucidamente fixar algumas orientações com o objetivo de se evitarem os excessos na utilização das descobertas tecnológicas e construir fundamentos para a solução dos conflitos que decorrem da omissão e do desrespeito aos princípios fixados na Constituição Federal de 1988. 50
Portanto, em momento algum: Se trata de ser contrário ou não ao progresso científico e tecnológico, pois se trata de uma utopia o pensamento de que se deva deter o evoluir nas diversas áreas de conhecimento, pois a capacidade humana de pensar e criar novas tecnologias é que o faz diferente e possibilita o seu desenvolvimento. A sociedade não é estática justamente porque há a contestação, o questionamento, que leva os seres humanos a buscarem soluções para os conflitos que lhes são postos, a questão é que deve ser escolhido sempre um caminho, levando-se em consideração as conseqüências dessa escolha, pois, é um velho princípio da física e que pode ser por analogia aqui citado é o fato de que 'a toda ação, corresponde uma reação', não ficando a humanidade incólume aos seus próprios arroubos quando frutos de condutas irresponsáveis, impensáveis. 51
Todas as condutas relativas aos transplantes devem ser sopesadas, para que não haja extrapolação aos direitos dos seres humanos envolvidos, para tanto, a bioética deve ser utilizada, como meio de reflexão na tomada de decisões, mormente porque se trata de uma questão delicada, pelos riscos que apresenta à vida dos que têm que se submeter a este tipo de tratamento.
CONCLUSÃO
Após as considerações feitas acerca da legislação brasileira pertinente aos transplantes e os problemas enfrentados por este tipo de tratamento à saúde, cabe ainda, para finalizar, tecer alguns comentários a respeito deste e a bioética.
Na verdade os problemas surgem, apesar das normas que têm por finalidade legalizar e legitimar a prática dos transplantes, em razão da existência da biotecnologia, que traz avanços na área da ciência e da saúde. O problema central é que na maioria das vezes em nome da ciência e do avanço tecnológico há por parte de alguns profissionais da área da saúde e da ciência, o esquecimento dos seres humanos, do respeito e da dignidade que se deve sempre cultivar com relação à espécie.
Atualmente o bioeticista tem uma responsabilidade muito grande na sociedade em que convive, pois, primeiramente deve respeitar as diferenças de crença e opinião, mas, sempre ponderar, dialogar sobre questões da vida sob a vertente da ética, para tentar buscar soluções que tragam benefícios para os envolvidos e que certamente refletirá na sociedade.
Tanto é assim que, Javier Barbero, citado por Alfonso Llano Escobar, professor na pós-graduação de la Especialización en Bioética de la Pontifícia Universidad Javeriana, em Bogotá, menciona qual é o papel do bioeticista: Ayudar a explicitar la ética subyacente en nuestro modo de obrar; ejercitar una función crítica que invite al diálogo y posteriormente a la propuesta de soluciones; intentar desentrañar la realidad desde dentro, desde lo que es, más lo que debe ser, para luego poder cambiarla e desvelar la realidad para conocerla, y conocerla para modificarla. 52
A função do bioeticista, antes de ser uma profissão dos que estudam e pesquisam a bioética, dos que são membros dos comitês de bioética, se traduz numa vocação daqueles que aspiram dias melhores, soluções equilibradas e sensatas, baseadas numa reflexão em conjunto, com todos os envolvidos, para se tentar quem sabe um dia se chegar ao bem comum.
Tal referência traduz o sentido da bioética, que também se acha firmado no parecer de Alexandre Mussoi Moreira: O desenvolvimento das ciências nas últimas décadas trouxe desafios que dizem respeito a novos tipos de relacionamento social, redespertando o debate ético frente à realidade de que esse desenvolvimento interfere no mundo natural, suscitando questões que não encontram respostas na tecnocientificidade. Como resposta a essa nova realidade e seus desafios, surge a bioética como necessária expressão teórica da consciência moral do homem inserido nesta tessitura cultural e civilizatória, a fim de que seja possível adequar o progresso científico, que, por sua vez, não se processa de forma neutra, pois envolve interesses econômicos e políticos que acabam por 'colocar em xeque' a própria tradição ético-científica. 53
Portanto, o que se pode constatar é uma necessidade de discussão e debate, com relação a tudo que afete a vida, mas, sob o enfoque ético para que não haja o império do "biopoder", ou seja, para que todos tenham acesso às descobertas da ciência e tecnologia, respeitando-se os princípios da bioética, principalmente aquele que diz respeito à justiça e ainda aos princípios consagrados na CF/88 que, como citados por Maria Claudia Crespo Brauner: São orientadores de nossa atuação na ciência, pois através deles podem-se pautar e organizar a maneira pela qual se dará proteção ao patrimônio genético, sobre a utilização de recursos biológicos, além de assegurar a vida e a saúde da população frente aos novos imperativos e promessas oferecidas pelas biotecnologias. 54
A realização de tratamentos que utilizam os transplantes deve continuar, uma vez que através deste tratamento médico hospitalar já se salvaram várias vidas humanas, ou na pior das hipóteses possibilitaram um período de sobrevida maior àquele que já estava condenado, no entanto, as questões surgidas com relação às diferenças econômicas, culturais, religiosas, sociais e mesmo físicas, existentes entre os doadores e os receptores devem ser levadas em consideração e, amplamente discutidas pela sociedade para se tentar chegar a um consenso que traga benefício para todos os que necessitem deste tipo de tratamento, sempre sob a ótica da bioética.
A ciência deve sempre estar a serviço dos seres humanos e não os seres humanos estarem a serviço da ciência, sob pena de se escravizar os seres, elevando-os a uma condição pior do que a humana, que sempre está sujeita às intempéries de suas fraquezas e limitações, que lhes são natas.
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