Tercio Roberto Peixoto Souza
"Camarada, por favor, peça ao oficial que acabe conosco com uma bala" suplicou o soldado russo. Depois de 3 horas dentro de um tanque de água gelada, ele já não suportava mais a sensação de congelamento no corpo. "Não espere compaixão daquele cão facista", respondeu o colega que dividia o tanque com ele. Quando o cientista responsável pelo experimento descobriu o significado das palavras de suas cobaias, retirou-se para o escritório. Voltou com um revólver na mão. Não para atender ao pedido do soldado, mas para ameaçar seus assistentes na experiência. "Não se intrometam. Nem se aproximem deles!" Passaram-se mais duas horas de agonia antes que o alívio da morte chegasse para os russos" (Super Interessante. Edição 225- Abr/2006. P. 54.)
A situação retratada acima, ocorrida na Alemanha nazista entre 1930 e 1940, evidencia as circunstâncias a que foram submetidos seres humanos, em experiências denominadas científicas durante a Segunda Guerra Mundial.
Os horrores narrados durante o processo de julgamento dos alemães em Nuremberg fez com que a comunidade internacional atentasse para as questões atinentes à experimentação com seres humanos durante a guerra. Desde então, o tema ganhou relevo internacional e o seu tratamento tem sido recorrente.
Merece destaque o fato de que as pesquisas em seres humanos foram tratadas no Código de Nuremberg, de 1947, sendo essa a primeira declaração internacional de relevo sobre a matéria. Podem-se destacar, ainda, como importante manifestação internacional sobre o tema, as disposições constantes das Declarações de Helsink, em suas sucessivas versões.
Tais dispositivos visaram estipular determinados protocolos e regras mínimas para o desenvolvimento de pesquisas, notadamente as envolvendo seres humanos.
No direito brasileiro, o princípio da dignidade humana deve permear todas as relações jurídicas. Ainda assim, há disposições expressas na Constituição Federal e no próprio Código Civil quanto à livre disposição de próprio corpo.
Já no que toca especificamente às experimentações com seres humanos, a matéria está regulamentada na forma da Resolução nº 196 do Conselho Nacional de Saúde.
Naquela resolução, estipula-se uma série de questões, dentre as quais a definição de alguns elementos relativos às pesquisas biomédicas.
Ao tratar do "Sujeito da Pesquisa", o aludido Conselho definiu como tal o participante pesquisado, individual ou coletivamente, de caráter voluntário, vedando qualquer forma de remuneração.
Ou seja, numa interpretação literal da normatização de regência, pode-se identificar a vedação à contraprestação ao sujeito de pesquisa.
Contudo, para uma correta compreensão do tema, faz-se necessária uma breve digressão sobre a autonomia privada e os limites para a livre disposição do próprio corpo, bem como que se apresente considerações acerca das experimentações com seres humanos e o tratamento da remuneração, no direito brasileiro.
Através do presente, visa-se obter o delineamento de algumas questões atinentes às experimentações com seres humanos, no campo da Bioética, estipulando alguns limites para a participação ética do ser humano em experiências científicas.
2. DA BIOÉTICA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
É preciso fazer uma breve digressão histórica acerca do desenvolvimento dogmático da Bioética. De fato, alguns dos estudiosos da matéria atribuem a obra de Van Renssealer Potter, "Bioética: Uma ponte para o Futuro", de 1971, como um marco histórico para a disciplina 1. Tal autor teria inovado ao trazer a expressão à baila, não obstante ainda se conteste a sua parternidade quanto ao neologismo.
De toda sorte, importante é salientar que a Bioética surgiu a partir dos anos 60, quando a humanidade passou a dominar um grande desenvolvimento tecnológico, mas ao mesmo tempo houve um fortalecimento de movimentos sociais, tais quais o movimento hippie, negro e o feminismo, fato que promoveu um intenso debate quanto à pluralidade, o respeito às diferenças, etc.
Ainda nesse contexto, é preciso ter em vista que a bioética se desenvolveu, também, e justamente a partir de denúncias relacionadas a pesquisas científicas realizadas com seres humanos.
Dentre os fatos históricos que mais marcaram o ponto de partida desse campo de estudo estão os relatos de Beecher, médico anestesista que publicou a obra denominada Ethics and clinical reserach.
Naquela obra, o aludido médico destacou 22 relatos de pesquisas realizadas com recursos provenientes de órgãos governamentais e empresas de medicamentos com os denominados "cidadãos de segunda classe", assim considerados internos em hospitais de caridade, adultos com deficiências menais, idosos, pacientes psiquiátricos, recém-nascidos, presidiários, enfim, pessoas incapazes de assumir uma postura moralmente ativa diante do pesquisador e do experimento, como faz referência Débora Diniz. 2
Nesse contexto, ainda, merece destaque o denominado caso Tuskegee, sem dúvida um dos exemplos mais pertubadores envolvendo pesquisas com seres humanos, e que demonstra claramente os abusos praticados em nome da ciência e do progresso. 3
De acordo com Débora Diniz, o Caso Tuskegee consistiu numa pesquisa conduzida pelo Serviço de Saúde Pública dos Estados Unidos e consistia em acompanhar o ciclo natural da evolução da sífilis em sujeitos infectados. Desde os anos 30 até o início dos anos 70, 400 pessoas negras portadoras de sífilis foram deixadas sem tratamento, utilizando-se exclusivamente placebo, no intuito de identificar o desenvolvimento natural da doença. 4 Destaque-se que penicilina, medicamento fundamental para a cura da doença, já havia sido descoberta e não lhes fora administrado propositalmente, e os participantes sequer haviam sido informados da sua participação no experimento.
Na mesma época, surge, nos Estados Unidos da América, a Comissão Nacional para Proteção de Sujeitos Humanos na Pesquisa Biomédica e Comportamental, tendo resultado desta Comissão, em 1974, o documento denominado Relatório Belmont, sendo esse um dos marcos históricos e normativos para a Bioética, já que estipulava princíos éticos sobre os quais deveriam desenvolver-se as pesquisas científicas.
Dentre os princípios estipulados naquele Relatório estão o do respeito pelas pessoas, beneficência e justiça, os quais foram delimitados, justamente no intuito de estipular marcos éticos para as realizações de pesquisas, notadamente com seres humanos. Em 1979, através da publicação Princípios da Ética Biomédica, dos autores Tom Beauchamp e James Childress, houve uma consolidação de aspectos teóricos da bioética, já que os mesmos apresentaram os princípios da autonomia, beneficência, não-maleficência e justica, no intutito de servirem como instrumentos aptos a mediar os conflitos morais no campo da biomedicina.
Desde então o tema começou a ser tratado de forma mais consistente, inclusive no território nacional.
Verifica-se, assim, que a bioética em seu marco inicial, surgiu precisamente para determinar a fixação de alguma dignidade nas experimentações científicas. Os abusos reportados e a necessidade de que fossem fixados parâmetros mínimos de humanidade, justamente para que aqueles abusos não voltassem a acontecer, notadamente no campo médico e científico, fez com que a matéria se consolidasse.
Aqui, então, cumpre salientar que a Bioética surge como importante instrumento de mediação dos conflitos morais. Isso porque a matéria não pretende impor qualquer obscurantismo científico, mas apenas assegurar aquilo que se pode denominar como um "piso de humanidade" nas relações científicas.
Por isso, faz-se necessária a identificação da bioética com a temática dos Direitos Fundamentais. Mesmo porque, para Juan Carlos Tealdi 5 a história da ética é, desde a sua origem, a história das idéias de dignidade, igualdade e justiça.
Segundo o Mestre, quando Sócrates disse que o melhor modo de viver é o que consiste em viver praticando a justiça, ele teria enunciado o suposto básico da vida ética, que segue sendo, hoje, o que sustenta uma bioética verdadeira, já que o respeito à a dignidade humana, à igualdade de direitos e a justiça são as únicas garantias de paz no mundo.
E Oscar Vilheira Vieira, ao trabalhar a definição dos Direitos Fundamentais, traz à baila que: "servir como veículo para a icorporação dos direitos da pessoa humana pelo Direito, os direitos fundamentais passam a se constituir numa importante parte da reserva de justiça do sistema jurídico (...) em primeiro lugar pela abertura dos direitos fundamentais à moralidade, o que se pode verificar pela incorporação pelos direitos fundamentais de valores morais, como a dignidade humana, a igualdade ou a liberdade" 6.
Nesse sentido, a presente análise será realizada na perspectiva dos Direitos Fundamentais, principalmente naqueles encartados na CF/88, sob os quais devem ser analisadas as pesquisas biomédicas envolvendo seres humanos.
Para tanto, é necessário estipular, desde logo, alguns elementos tocantes aos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, mister indicar as concepções atinentes à fundamentalidade dos direitos. Segundo Arion Sayão Romita 7, citando Véronique Champeil-Desplats, são quatro as concepções da fundamentalidade do direito: axiológica, formal, estrutural e comum.
A concepção axiológica qualifica o direito como fundamental a partir do valor inerente à humanidade, ao homem como tal, que nele resida. Trata-se de uma concepção universalizante, até mesmo jusnaturalista, já que o direito independeria do reconhecimento do direito positivo.
A conceção formal indica que podem ser assim qualificados os direitos a partir da sua posição hierárquica das normas. São aquelas mais elevadas no interior de um sistema jurídico.
A concepção estrutural, por sua vez, identifica a fundamentalidade como a base sobre a qual o sistema jurídico estaria estruturado. Seriam aqueles sem os quais o sistema jurídico perderia a sua identidade.
Por fim, a concepção comum reputa como fundamentais os direitos de semelhante qualificação em diferentes sistemas jurídicos nacionais e internacionais.
Partindo desse entendimento, Arion Romita conclui que os direitos fundamentais são aqueles que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade humana, asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça. 8
Neste ponto, então, torna-se imperioso fixar alguns contornos acerca da dignidade humana, uma referência para o pensamento moral, político e jurídico na lição de Gregorio Peces-Barba Martinez 9.
E aqui, marcante a influência do pensamento de Kant na definição da dignidade. Segundo Kant, a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana. E assim, o ser humano, como ser racional que é, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade 10.
Em sua origem, para Gregorio Peces-Barba Martinez, a dignidade humana não é um conceito jurídico, como poderia ser o de direito subjetivo; tampouco político, como o de democacia, mas uma construção filosófica para expressar o valor intrínseco da pessoa humana, derivada de uma série de traços que a tornam única e irrepetível. A pessoa é um fim que não tem preço, nem pode ser utilizada como meio, justamente por todas as possibilidades adstritas à sua própria condição de ser humano. 11 Tratar-se-ia de conceito pré-jurídico, portanto.
Ingo Wolfgang Sarlet, embora não o faça expressamente, aparentemente corrobora com tal entendimento, na medida em que, ao apresentar uma adequada compreensão dos contornos da dignidade humana, determina que a mesma é a qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, devendo ser respeitada, promovida e protegida; existindo em cada ser humano como algo que lhe é inerente, razão pela qual não pode ser criada, concedida ou retirada 12.
Ademais, ainda segundo Ingo Sarlet 13, "a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que ‘atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais’, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade."
Aplicando-se tal entendimento, compreende-se porque a concepção de dignidade e a de direitos fundamentais é tão cara para a bioética.
Por fim, em complemento à esse entendimento, não se poderia deixar de fazer referência ao entendimento de Fabio Konder Comparato, segundo o qual a dignidade humana trata-se do supremo modelo ético e, os príncipios éticos nada mais são do que a tradução normativa dos grandes valores da convivência humana 14.
3. DA AUTONOMIA PRIVADA E DIREITOS FUNDAMENTAIS. DA LIVRE DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO
Segundo Perlingieri, afirma-se que a autonomia privada se "traduz, antes de tudo, na liberdade de negociar, de escolher o contratante, de determinar o conteúdo do contrato ou do ato, de escolher o contratante, de determinar o conteúdo do contrato ou do ato, de escolher, por vezes, a forma do ato" 15.
Ou como menciona Ana Prata: "a autonomia privada ou liberdade negocial tratuz-se pois no poder reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridiciizar a sua atividade (designadamente, a sua atividade económica), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos." 16
A partir dos enunciados acima, facilmente se identifica que a autonomia trata-se da possibilidade de se auto reger, de determinar-se livremente, seja no âmbito patrimonial, como em relação a direitos supra-patriomoniais.
Na ordem constitucional, a autonomia está implicitamente encartado quando se estipula o princípio da legalidade, o da liberdade e da livre iniciativa, todos expressamente reconhecidos pelo Constituinte Originário.
Contudo, a autonomia não é um valor em si mesmo, já que somente é exercida dentro dos limites impostos pelo próprio sistema. No particular, a própria doutrina das capacidades, prevista no Direito Civil, com a limitação expressa quanto à possibilidade de dispor/exercer determinados direitos pelos seus sujeitos é claro exemplo daquelas limitações.
Nesse sentido, Roberto Adorno entende que "la autonomía de la voluntad juega dentro de um cierto marco y no puede ser invocada para ir em contra de principios que conciernen al orden publico". 17
E aqui, necessária a referência ao quanto indicado por Wilson Steinmetz, que em síntese esclarecedora estabelece: "de um ponto de vista político-ideológico, é certo que a CF/88 representa um projeto liberal de sociedade. Contudo, trata-se de um liberalismo humanizado, democrático e socialmente orientado; de um liberalismo temperado pela dignidade humana, pelos direitos e garantias fundamentais, pela democracia e pelas aspirações de igualdade, de bem-estar e de justiça sociais. Ao lado do princípio da livre iniciativa, assegurador da economia de mercado (CF, arts. 1º, IV, e 170, caput), e do princípio geral de liberdade (CF, art. 5º, caput), estão o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), os direitos e as garantias fundamentais (CF, Título II), o princípio democrático (CF, art. 1º, parágrafo único), o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput, e art. 3º, III e IV) e o princípio-objetivo da construção de uma sociedade justa e solidária (CF, art. 3º, I)." 18<
Ou seja, apesar de tutelar a liberdade, pilar sobre o qual se desenvolve a autotnomia, a Constituição impõe claros limites ao exercício dessas liberdades, considerando viciadas as manifestações de vontade fora de determinados limites. O Direito ao próprio corpo é apresentado, dentro da teoria geral do direito civil, como um dos direitos da personalidade humana. Segundo Carlos Alberto Bitar, trata-se de direito "das qualificações próprias dos direitos da personalidade, sendo de realçar-se o caráter de direito ad vitam de que se reveste, acompanhando o ser, pois, desde a formação à extinção da vida (inobstante subsistam direitos sobre o corpo, morto, ou cadáver, que debateremos adiante. Configura também direito disponível, mas sob limitações impostas pelas conotações de ordem pública já enunciadas". 19
Como referido, no que pertine à livre disposição do próprio corpo, é preciso, inicialmente, verificar que o Direito não reconhece o corpo como mera propriedade.
Isso porque, tal qual enunciado por Roberto Adorno, o corpo não é uma coisa externa sobre a qual se possa exercer um direito subjetivo como o que se exerce sobre as coisas. Entre a pessoa e o seu corpo não há, estritamente falando, nenhum laço jurídico, já que a pessoa não possui um corpo, ela é um corpo. 20
A relação do sujeito com o seu próprio corpo corresponde a uma relação natural, não jurídica, servindo o direito apenas como instrumento de garantia da matéria biológica.
O próprio CCB, em seu artigo 13 proíbe expressamente "o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade fisica, ou contrariar os bons costumes".
No mesmo sentido, há previsão expressa no próprio texto constitucional. Segundo o artigo 199, em seu parágrafo quarto:
"a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização".
Ou seja, o próprio constituinte fixou expressamente os contornos sobre os quais será exercida a autonomia no que atine ao corpo humano, em relação ao seu titular.
Aliás, tais dispositivos encontram-se em perfeita harmonia com a própria definição dos direitos da personalidade, que segundo Orlando Gomes, compreendem-se os direitos considerados essenciais à dignidade humana, a fim de resguardar a sua dignidade 21.
Orlando Gomes, ao desenvolver os limites da proteção à integridade física, menciona ainda que tal proteção recorre em dois sentidos, o primeiro contra os atentados procedentes de terceiros, e em segundo plano contra o poder de disposição do próprio indivíduo 22.
Para Carlos Alberto Bittar, a disposição do próprio corpo encontra limitação na inviabilização da vida ou da saúde, na deformação permanente e nos princípios que guiam a vida em sociedade, uma vez que os direitos à vida e à integridade física consistem em limites naturais, que se limitam mutuamente. 23
Assim se entende porque o mero consentimento, por mais autônomo e expresso que possa parecer, não é capaz de infirmar os limites para o seu exercício, em detrimento da vida e saúde do seu titular .
Nesse sentido, Perlingieri menciona claramente: "O simples consentimento de quem tem o direito não é suficiente para tornar lícito o que para o ordenamento é objetivamente ilícito, nem pode - sem um retorno ao dogma da vontade como valor - representar um ato de autonomia de per si merecedor de tutelar ( art. 1.322, § 2º, Cód. Civ.). Autonomia não é arbítrio: o ato de autonomia em um ordenamento social não se pode eximir de realizar um valor positivo. A licitude da retirada de órgãos de seres vivos para escopo de transplante ou experiência deve ser considerada de forma mais ou menos ampla, segundo se reconheça no ordenamento uma maior ou menor presença das concepções utilitaristas, individualistas ou coletivistas da vida". 24
E arremata: "Especial relação é a relação entre o consentimento e adimplemento, quando este último, mais que normal ato executivo, assume o papel de elemento de aperfeiçoamento da relação negocial. Sobre a natureza - e, portanto, sobre a validade - mais propriamente a situação subjetiva que constitui a razão legitimadora do ato-, a função gratuita ou de lucro que este entende perseguir (por exemplo, venda ou doação de um rim); cai por terra qualquer justificação de uma construção geral, em sede negocial, da figura do poder de disposição e da conseqüente atividade dispositiva" 25.
Posto de tal forma, fica evidente que, não obstante o pricípio da liberdade e da autonomia seja evidente no ordenamento nacional, tal liberdade é condicionada a certos limites, os quais não poderão ser ultrapassados, sob pena de se fazer necessária a intervenção do próprio Estado, na tutela daquele bem.
O Tribunal Constitucional Alemão, ao manifestar-se sobre o ponto, definiu expressamente que: "o dever de proteção do Estado é abrangente. Ele não só proíbe - evidentemente - intervenções diretas do Estado na vida em desenvolvimento, como também ordena ao Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida, isto é, antes de tudo, protegê-la de intervenções ilícitas provenientes de terceiros [particulares]. Cada ramo do ordenamento jurídico deve orientar-se por esse mandamento, conforme sua respectiva definição de tarefas" (BVERFGE 39,1) 26.
4. DAS EXPERIMENTAÇÕES COM SERES HUMANOS E SUA NORMATIZAÇÃO
Como já foi referido acima, as experimentações com seres humanos foram as primeiras questões sensíveis tratadas pela Bioética. Justamente por tal razão trata-se de uma matéria reportada em diversos documentos internacionais.
Segundo Ana Claudia Raposo Melo 27, pode-se falar que desde 1808, William Beaumont, nos Estados Unidos da América, teria editado um Código de Experimentação em Seres Humanos, o qual seria, contudo, de alcance bastante duvidoso; assim como em 1901, na Prússia, existiria alguma regulamentação acerca dos experimentos com seres humanos.
Com efeito, naquele país foi editada a "Instrução sobre intervenções médicas com objetivos outros que não diagnóstico, terapêutica ou imunização", que proibia a realização de intervenções caso o paciente fosse menor ou não fosse totalmente competente em sua capacidade de fornecer o consentimento e/ou se este consentimento fosse fornecido sem informações adequadas sobre a pesquisa.
Surpreendende ainda é saber que pouco antes do Terceiro Heich (1933-1945), na Alemanha, foi editado o Reichsundschreiben, em 1931, ato oficial que estipulava claramente as diretrizes acerca de experimentos com seres humanos, destacando inclusive, alguns dos requisitos até hoje aplicáveis, tais quais o balanço risco/benefício das pesquisas; a realização de testes prévios em animais, se possível; o consentimento do pesquisado ou por representante, após o fornecimento de informações adequadas; especial consideração em casos que envolvam menores; rejeição à exploração de necessitados; cuidados especiais no uso de microorganismos vivos; aceitação da responsabilidade total do médico chefe da instituição; documentação por escrito e; a publicação com respeito à dignidade dos pacientes. 28
A surpresa fica a cargo das atrocidades identificadas durante o julgamento dos crimes praticados na II Guerra Mundial, em Nuremberg, quando restaram evidenciados alguns dos horrores provocados pelo nazismo, ocorridas quando ainda em vigência os aludidos dispositivos.
Como já se fez referência, em razão daquelas atrocidades, foi editado um documento internacional, denominado Código de Nuremberg, em que foram estabelecidos tópicos a serem seguidos quando da realização de experimentos envolvendo seres humanos com vistas a salvaguardar a dignidade humana.
Ainda sob o aspecto histórico, cumpre fazer referência ao fato de que em 1964, foi editada pela Associação Médica Mundial a Declaração de Helsinque, através da qual foram apresentados outros requisitos para as experimentações com seres humanos, inclusive a apresentação de protocolos de pesquisas e a submissão desses a Comitês independentes do investigador, sujeitando ainda a publicação daqueles experimentos à sua adequação àqueles padrões 29.
No mesmo sentido, relevante fazer o destaque acerca da Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos, que estipula uma série de princípios a serem seguidos pela comunidade internacional no tratamento das questões éticas relacionadas com a biotecnologia, e, apesar de não tratar expressamente sobre as experimentações com seres humanos, estipula princípios a serem seguidos em todos os experimentos científicos, inclusive para que se mantenha o respeito pela dignidade humana.
No Brasil, é relativamente recente a existência de um regramento específico acerca das questões ligadas às experimentações com seres humanos.
Somente em 1988, através da Resolução nº 1/1988, o Conselho Nacional de Saúde do Ministério da Saúde apresentou algumas normas no âmbito das pesquisas na área de saúde.
Merece destaque, para o presente trabalho, o artigo 5º. da aludida Resolução, o qual determinava que as pesquisas em seres humanos deveriam desenvolver-se, adequando-se aos princípios científicos e éticos que a justifiquem; deveriam ser fundamentadas na experimentação prévia realizada em animais, em laboratórios ou em outros fatos científicos; ser realizada somente quando conhecimento que se pretende obter não pudesse ser obtido por outro meio; em que prevalecesse as probabilidades dos benefícios esperados sobre os riscos previsíveis; que contasse com o consentimento do indivíduo objeto da pesquisa ou seu representante legal, por escrito, após ter sido convenientemente informado; fosse realizada por profissionais da área da saúde com conhecimento e experiência para cuidar da integridade do ser humano; sob responsabilidade de uma instituição de atenção à saúde e que contasse com os recursos humanos e materiais necessários que garantam o bem-estar do indivíduo da pesquisa.
Por fim, em 1996 o mesmo Conselho Nacional de Saúde do Ministério da Saúde editou a Resolução nº. 196, que regulamenta, ainda hoje, as experiências realizadas em todo o território nacional com seres humanos.
Também a mais recente Resolução, ao tratar das questões éticas, deu o competente relevo para questões como o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-alvo e a proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes, inclusive exigindo a livre manifestação dos sujeitos de pesquisa.
Atribuiu ainda relevo para a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, determinando o compromisso do pesquisador com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; assim como fez o competente destaque no que toca à garantia de que danos previsíveis seriam evitados e até mesmo com a relevância social da pesquisa, e as suas vantagens, que devem ser significativas para os sujeitos da pesquisa e minimizadas para os sujeitos vulneráveis, o que garante a igual consideração dos interesses dos envolvidos.
Para a pesquisa em qualquer área do conhecimento, envolvendo seres humanos, de acordo com aquela Resolução deve-se observar, dentre outras, as seguintes exigências:
- Ser adequada aos princípios científicos que a justifiquem e com possibilidades concretas de responder a incertezas;
- Estar fundamentada na experimentação prévia realizada em laboratórios, animais ou em outros fatos científicos;
- Ser realizada somente quando o conhecimento que se pretende obter não possa ser obtido por outro meio;
- Prevalecer sempre as probabilidades dos benefícios esperados sobre os riscos previsíveis;
- Obedecer a metodologia adequada;
- Contar com o consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa e/ou seu representante legal;
- Contar com os recursos humanos e materiais necessários que garantam o bem-estar do sujeito da pesquisa, devendo ainda haver adequação entre a competência do pesquisador e o projeto proposto;
- Seja desenvolvida preferencialmente em indivíduos com autonomia plena. Indivíduos ou grupos vulneráveis não devem ser sujeitos de pesquisa quando a informação desejada possa ser obtida através de sujeitos com plena autonomia, a menos que a investigação possa trazer benefícios diretos aos vulneráveis.
Ultrapassados os limites gerais para a realização de experimentações com seres humanos, deve-se fazer referência específica em relação à questão da "remuneração" ou contraprestação em favor dos sujeitos de pesquisa.
Neste ponto, deve ser mencionado o artigo 21 da Resolução nº. 1/1988, que àquela época já estipulava que os sujeitos de pesquisa deveriam ser voluntários, embora fossem ressarcidos das despesas decorrentes de sua participação na pesquisa, facultando ainda a indenização na proporção do tempo dispendido.
Mas aquela Resolução já impunha que a importância da indenização não poderia ser de tal monta a interferir com a autonomia de decisão do indivíduo ou responsável.
Como desdobramento daqueles mandamentos, estipulava ainda, expressamente, que qualquer forma de remuneração não deveria gerar conflitos de interesse aos pesquisadores, estando, nestes casos, condicionada à avaliação do Comitê de Ética da instituição de atenção à saúde.
Disposição de caráter semelhante encontra guarida na Resolução nº. 196/96, que apresenta a previsão de ressarcimento de gastos aos sujeitos da pesquisa.
Na mesma linha que a Resolução anterior, aqui também se prevê que o sujeito de pesquisa deve ser voluntário, embora seja permitido o ressarcimento, embora com a ressalva de que a importância referente não poderá ser de tal monta que possa interferir na autonomia da decisão do indivíduo ou responsável de participar ou não da pesquisa (Item IV.3. h).
Sob tal perspectiva, portanto, é que deve ser avaliada a questão da "remuneração" dos sujeitos de pesquisa.
5. AS EXPERIMENTAÇÕES COM SERES HUMANOS E O TRATAMENTO DA REMUNERAÇÃO
Como já mencionado, a Resolução nº. 196/96 conceitua como sujeito de pesquisa "o(a) participante pesquisado (a), individual ou coletivamente, de caráter voluntário, vedada qualquer forma de remuneração".
A generalidade do conceito sujeito de pesquisa, fruto da sua prórpia construção histórica, decorrente de diversas demonstrações do quão irracional e cruel o ser humano pode ser, tal qual evidenciado ao longo de tantos atos internacionais, de alguma forma dificulta uma compreensão adequada do tema.
Isso porque, a expressão "participante pesquisado" é por demais genérica, fato o que dificulta a fixação de um critério ético adequado.
É por vezes difícil identificar a violação de determinados padrões quando, justamente por força da amplitude do termo, pode-se ter sob o mesmo epíteto, desde o sujeito submetido à utilização de uma droga, passando por um comprometimento de cunho fisiológico ou genético, até mesmo uma mera avaliação física ou mental, sem maior comprometimento do pesquisado.
E não há dúvidas de que os limites éticos são completamente diferentes numa experiência envolvendo, por exemplo, a amputação de um membro, e de outro modo um mero questionário psiquiátrico. Identificar os mencionados padrões éticos fica ainda mais dificil quando se nota, como suscitado por Carlos Albrto Bittar 30, haver uma certa permissividade, no ordenamento, em relação às disposições de próprio corpo. Isso porque tolerada a utilização do próprio corpo ainda que para objetivos imorais.
Para tanto, menciona o direito de dispor do próprio corpo para satisfazer a lascívia alheia, na hipótese da prostituição, desde que em circunstâncias que não choquem a moral pública, quando então poderá ingressar na seara penal, onde são descritas ações tidas como criminosas.
No mesmo sentido, ao notar-se que dentre as categorias ocupacionais oficiais do país, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, o cadastro oficial organizado pelo Ministério do Emprego, aqueles trabalhadores denominados "Trabalhadores em análises sensoriais".
São eles os Degustadores de café, chá, derivados de cacau, vinhos ou licores, além de charutos e etc. Estão ainda sob tal classificação os Enólogos, Perfumistas e Aromistas. Note-se que na descrição das atividades daquelas profissões estão a classificação e preparação de amostras de matérias-primas (uvas, frutas, chá, cacau e café) e de produtos (vinhos, licores, chás, cafés e derivados de cacau) para degustações, mas estão ainda, fazer a análise sensorial das matérias-primas e dos produtos.
Ou seja, são "cobaias" profissionais, que fazem a análise sensorial de alguns produtos a serem postos no mercado, e que exercem as suas atribuições em evidente comprometimento das suas condições físicas, tal qual algumas das hipóteses retratadas acima, já que algumas substâncias como o alcool e o fumo são sabidamente prejudiciais à saúde.
Ademais, o Poder Judiciário já foi instado a se pronunciar sobre o comprometimento físico de um degustador de cerveja, que por não ter sido preservado nos protocolos da empresa em que laborava, desenvolveu séria doença ligada à sua atividade. Ao apreciar as condições do labor, o TST deferiu indenização em favor do trabalhador. 31
A definição do padrão ético a ser seguido, nas variadas situações, portanto, parece ser a pedra de toque para a análise da presente questão.
Sendo assim, de início far-se-á breve digressão acerca da natureza da atividade do sujeito de pesquisa.
No que toca à questão da natureza da atividade do sujeito de pesquisa, pode-se mencionar que, ordinariamente, não se conceberia como qualquer "prestação material de serviço", ou na tradicional concepção da teoria das obrigações, um facere.
Desta forma, não se poderia entabular qualquer contratação por falta, mesmo, de objeto lícito. O ordenamento não tutela a negociação do próprio corpo, nem por outro lado, se poderia contratar alguém sem que se defina um dar, fazer ou não-fazer, já que não se conceberia tal negociação como estipulação dessa natureza, na atual teoria geral das obrigações.
A disponibilização de células humanas para pesquisas, ou mesmo a utilização de determinadas drogas e/ou tratamentos não poderia ser considerada como um facere (atividade), ou mesmo um non facere ou dare, para efeito de contratação e/ou disposição de vontade.
Tal entendimento fica bastante claro, ao referir-se à doutrina trabalhista, que concebe o contrato, no caso o contrato de trabalho, espécie do denominado contrato de prestação de serviço, como contrato de atividade.
Citando Mascaro Nascimento "o contrato é fonte da qual a relação de emprego é o efeito que se consubstancia com a prestação material dos serviços no complexo de direitos e deveres dele emergentes" 32.
Note-se, ademais, que visando fraudar tais conceitos, alguns pesquisadores já contrataram sujeitos de pesquisa para a realização de atividades reputadas instrumentais para a consecução das finalidades da pesquisa.
É o caso ocorrido no Estado do Amapá, numa pesquisa sobre malária em que alguns moradores locais foram contratados para capturar mosquitos vivos e, segundo noticiado na imprensa, foram remunerados pela coleta dos espécimes 33: "O protocolo da pesquisa prevê que os mosquitos sejam capturados vivos, marcados e depois liberados para que se possa avaliar o seu tempo de vida. "Temos coletores em três comunidades. Além de São Raimundo, também em São João e Santo Antônio", conta Mércia Arruda, pesquisadora do Instituto Aggeu Magalhães. Esses coletores - todos adultos, alfabetizados e com mais de 18 anos - foram treinados para capturar o mosquito com o auxílio de um tubo de vidro. "Eles sabiam que o mosquito tinha que ser capturado antes de picar. Não aceitamos insetos com sangue." Todos assinaram termos de consentimento e, ela garante, sabiam do risco de exposição. Recebiam, na verdade, R$ 20,00 à guisa de auxílio alimentação e transporte."
Ocorre que, durante a pesquisa, os seus responsáveis foram denunciados já que, segundo se noticia, além da captura, aquelas pessoas passaram a alimentar com o seu próprio sangue os aludidos mosquitos 34: "As denúncias, no entanto, dão conta de que, em 2003, 20 coletores foram convidados a alimentar com seu próprio sangue cerca de cem mosquitos para a marcação e a recaptura, o que não estava previsto no projeto. Robert Zimmerman, da Universidade da Flórida, um dos coordenadores do projeto, contou em entrevista ao jornal O Estado de S. Paulo que os coletores foram expostos às picadas de mosquitos por um breve período de tempo, com a intenção de avaliar a sobrevida dos insetos. "Percebemos que essa não era uma boa idéia", afirmou. Consta que nenhum dos 20 voluntários submetidos à picada teria contraído a malária. Zimmerman afirmou que não vê problemas em utilizar iscas humanas, que está surpreso e que as queixas são infundadas. "Trabalho com malária desde 1986", argumentou. Os pesquisadores brasileiros sentiram-se logrados. "O protocolo da pesquisa não previa isso." Cabe agora ao CNS e à Comissão de Direitos Humanos do Senado apurar a verdade dos fatos."
Tal conduta é flagrantemente ilegítima, já que contraria o entendimento consolidado na doutrina civil, notadamente no novo Código Civil acerca da "valorização dos pressupostos éticos na ação dos sujeitos de direito, seja como conseqüência da proteção da confiança que deve exisitir como cindição sine qua non da vida civil, seja como mandamento de equidade, seja, ainda, como dever de proporcionalidade". 35
Isso porque, tal qual menciona Judith Martins Costa, tal atuação afronta o princípio geral da confiança, o qual: "vem especificado no interior das relações que nascem do tráfego jurídico - notadamente (mas não exclusivamente) o tráfego negocial -, pelos correlatos e conexos princípios da lealdade e da boa-fé objetiva, ambos constituindo a dupla face da confiança. Estes princípios têm a característica de constituir normas de conduta que impõe a quantos entram em contacto social relevante juridicamente deveres de conduta, entre os quais os de informação e os de proteção aos legítimos interesses do alter". 36
Ademais, justamente por ausência de um facere ou non-facere legítimo, do ponto de vista da teoria das obrigações, e inerente à pesquisa, não seria possível a existência de avença expressa disciplinando a questão entre o sujeito de pesquisa e o seu pesquisador.
Mesmo assim, pode-se mencionar ainda que há hipóteses em que experiências científicas podem demandar alguma atividade do sujeito de pesquisa, tal qual nas atividades sensoriais, como nas experiências científicas no campo da educação física, por exemplo. Partindo de tal análise, não seria suficiente, para o trato da questão, a mera identificação da sujeição do sujeito da pesquisa com a ausência de atividade (facere), previsto na doutrina geral das obrigações.
Para uma compreensão do tema, no entanto, parece que se faz necessária breve digressão acerca do princípio geral do enriquecimento ilícito.
Segundo Bittar 37 "coerentemente com os princípios gerais do Direito, em especial do suum cuique tribuere a doutrinta identificou e o direito normatizado sagrou, em alguns países, como um de seus postulados básicos, o da vedação ao enriquecimento sem causa, conhecido à época dos romanos".
Isso porque, como se sabe, por regra de justiça, não se pode impor àquele que esteja em determinadas situações que arque com algum prejuízo, se tal imposição não é legítima. A doutrina do enriquecimento sem causa há muito foi desenvolvida no âmbito civil perante a dotrina e jurisprudência nacional.
Para Orlando Gomes: "há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negócio jurídico anterior. São necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa justa" 38.
No Código Civil, há expressa previsão, no artigo 884, acerca da proibição do enriquecimento sem causa, impondo-se àquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, que restitua o indevidamente auferido.
Tal conceito parece fundamentar, ainda, o ressarcimento do prejudicado nas hipóteses em que, mesmo autorizado por lei, ou seja, mesmo na hipótese de comportamento lícito, se possa imputar o dever de ressarcir ao agente.
Apenas a título de exemplo, no caso da responsabilidade estatal objetiva, deve-se garantir uma equânime repartição dos ônus decorrentes de atos ou efeitos lesivos, evitando que, assim, uns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. Seria decorrência lógica do princípio da igualdade. 39
Ou seja, parece claro que não se pode prejudicar a quem quer que seja, se não há fundamento jurídico que assim o autorize. O princípio visa impedir o deslocamento patrimonial sem causa. Por isso, ao tratar da questão da remuneração dos sujeitos de pesquisa, faz-se necessário traçar algumas diretrizes amplamente desenvolvidas no âmbito do Direito do Trabalho, no que pertine a conceitos atinentes à contraprestação, tais quais os conceitos de salário, remuneração e ajuda de custo.
Na CLT há diferença sensível entre o conceito de remuneração e salário, bem como a doutrina trabalhista já fixou as bases sobre as diferenças entre salário e a mera ajuda de custo. O artigo 457 da CLT, caput, considera salário a contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego. O salário trata-se, assim, como menciona Alice Monteiro de Barros de "retribuição devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do contrato de trabalho" 40.
Contudo, a própria lei e a doutrina, fixam para a remuneração um conceito mais amplo, quando afirmam que o mesmo abrange o salário, com todos os seus componentes. A remuneração seria a "retribuição devida e paga ao empregado não só pelo empregador, mas tambem por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho" 41.
Contudo, o § 2º do mesmo artigo 457 da CLT dispõe que não se incluem nos salários as ajudas de custo, embora as mesmas possam ser entendidas como constantes da remuneração do trabalhador.
Segundo Maurício Godinho Delgado as parcelas denominadas "ajuda de custo" "são verbas indenizatórias, uma vez que traduzem, na essência, ressarcimento de despesas feitas ou a se fazer em função do estrito cumprimento do contrato empregatício." 42
Ou seja, tais parcelas não possuem natureza salarial, embora de cunho remuneratório e visam especificamente indenizar o trabalhador, para que o mesmo não arque com os custos inerentes à sua atividade:
"Ajuda de custo - Caracterização. "A verba paga ao empregado apenas quando efetua viagens a serviço, para cobertura de despesas com veículo, alimentação e hospedagem, atrai, com facilidade, a caracterização jurídica de ajuda de custo. A parcela de ajuda de custo, qualquer que seja o seu valor, não integra o salário, como claramente disposto no § 2º do art. 457 da CLT." (Min. Manoel Mendes de Freitas)." 43
Em uma interpretação sistemática, assim, nota-se a clara identificação do instituto da ajuda de custo com o enriquecimento sem causa, sendo ambos o verso e reverso da mesma moeda.
Apresentados tais limites, fica clara a diferença daquilo o que se denomina o pagamento para o trabalho com aquele decorrente, ou seja, pelo trabalho.
Enquanto na hipótese de pagamento pelo trabalho, ou seja, pela prestação do serviço, há nítido caráter salarial e sinalagmático; na prestação para o trabalho, ou em sua razão, há um caráter nitidamente indenizatório, que se presta apenas a não onerar o sujeito, permitindo o trabalho.
Trazendo tais conceitos para a realidade das experimentações com seres humanos, seria imperioso reconhecer a impossibilidade de ser remunerado o sujeito de pesquisa pela participação no experimento a qual está sujeito, mas seria permitido o re-embolso de determinadas despesas, que o permitisse, sem se onerar, participar do experimento, ou seja, para pesquisa.
O instituto da ajuda de custo, como expressão do princípio da igualdade, dessa forma, adequa-se perfeitamente à temática dos direitos direitos fundamentais, e como tal deve ser interpretada.
Note-se, no mesmo sentido, que no que toca às condições de trabalho, a ajuda de custo faz parte de arcabouço que visa assegurar a dignificação humana, e não o contrário. O entendimento apresentado por Edilton Meireles 44 é no sentido de que: "a Constituição se apresentou como instrumento transformador; buscou romper com o nosso passado autoritário e com a ordem econômica liberal e; para concretizar o projeto de Estado Democrático de Direito, o constituinte, então, destacou os seus valores fundamentais: a liberdade e a igualdade, elevando-os ao grau mais alto de proteção, como instrumentos de concretização da democracia representativa".
Com efeito, a própria Constituição, nas questões atinentes ao trabalho expressamente visa assegurar um mínimo existencial, sendo que tais direitos tratam de evidente direito de cunho social, e tem por mote assegurar um mínimo de igualdade entre os indivíduos, por isso também denominados direitos de defesa.
Como faz referência, Dirley Cunha Junior, os direitos de defesa são aqueles que demarcam um âmbito de proteção ao indivíduo, pondo-o a alvo de qualquer investida abusiva por parte do Estado. Criam, assim, verdadeiras posições subjetivas que outorgam ao sujeito o poder de exercer positivamente os próprios direitos (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes estatais e de particulares, de modo a evitar agressões lesivas por parte deles (liberdade negativa) 45.
No mesmo sentido, Ana Cristina Costa Meireles diz que os direitos sociais - todos eles, independentemente da forma de sua manifestação enquanto prestação - têm por finalidade a criação e a garantia de uma igualdade entre os indivíduos e, por isso, de uma liberdade material (e não apenas formal). São direitos que buscam, pois, repita-se, a justiça social. 46
E Ana Cristina Costa Meireles ainda completa tal entendimento, especificamente em relação aos direitos dos trabalhadores, dizendo que a sua atribuição é, sem dúvida, uma forma de regular a atividade econômica, eis que os direitos do trabalhador revelam que a atividade econômica não pode ser exercida de qualquer forma e sim, com a atribuição deste ou aquele direito ao empregado 47.
A máxima da valorização do trabalho humano impõe a manutenção de condições mínimas de sobrevivência de todos. Tal qual os conceitos trazidos acima, próprios do Direito do Trabalho, igualmente a Bioética está igualmente alinhada à busca pelo estabelecimento de condições mínimas de sobrevivência de todos.
Ou seja, tanto em um quanto em outro ramo do conhecimento busca-se a concretização do princípio da dignidade humana, para impedir que sejam limitados os direitos a tal ponto, que se comprometa a própria vida e saúde do cidadão e da sua família.
Nesse mesmo sentido, a própria concepção de boa fé objetiva, em voga no desenvolvimento da teoria das obrigações e que irradia os seus efeitos eticizantes por todo o sistema jurídico determina que as avenças, sejam de ordem patrimonial ou não, manifestem um sentido de igualdade e respeito à contraparte: "(...) ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as idéias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e , principalmente, na consideração para com os interesses do "alter" , visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro pólo da relação obrigacional" 48
Ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, como irradiador e concretizador de direitos fundamentais, impõe que nas questões civis, e com mais razão, nas questões atinentes às disposições sobre o próprio corpo, tais valores sejam considerados.
A manutenção de condições mínimas de sobrevivência e o respeito à contraparte, em obediência aos direitos fundamentais, tal qual reportado, parece ser o ponto de convergência entre as atividades reputadas "comuns" e as experiências científicas em que participam os sujeitos de pesquisa.
Divergem frontalmente, contudo, os aludidos elementos no quesito remuneração. Com efeito, não há que se falar em atividade contratual, tampouco laborativa que não seja estritamente onerosa. No entanto, dos valores apresentados no sistema jurídico, principalmente na Resolução nº. 196/96, a solidariedade nas pesquisas deve ser o único ou o mais importante móvel para a sujeição dos seres humanos em experimentos.
Assim, faz-se necessário destacar que na interpretação do termo "voluntário" referido deve ser encarada não apenas a manifestação livre e consciente de vontade do sujeito de pesquisa em participar da experimentação, mas deve ser enquadrado também como sinônimo de atividade gratuita, tal qual prevista no ordenamento nacional, como prevê a Lei 9.608/98 (Lei do Voluntariado).
Nesse contexto, deve-se destacar que a proibição da remuneração dos sujeitos de pesquisa e o impedimento da criação de um "mercado de experimentadores" parece crível, notadamente diante de circunstâncias de pobreza extrema, e a ausência de oportunidades.
Por isso que, como já dito, a pesquisa médica deve ser feita com voluntários, sendo essa a regra, e a absoluta exceção a remuneração do sujeito de pesquisa. É preciso, todavia, o estabelecimento de expedientes para a manutenção de um piso de dignidade no desenvolvimento das questões sociais. E tais expedientes passam pela instituição de condições mínimas para a própria participação na pesquisa.
Despesas com transporte ou mesmo alimentação, quando inerentes à pesquisa, devem ser suportadas pelo pesquisador, e não pelo sujeito de pesquisa.
Afinal, deve ser do pesquisador, e não do paciente, o ônus com o projeto, já que é o pesquisador, e não o sujeito pesquisado, quem possui maiores condições de se beneficiar com o experimento, inclusive economicamente.
Note-se, ademais, que a instituição de ajudas de custo seria relevante, até mesmo para permitir a todos, indistintamente, os que voluntariamente pretendam participar de determinados experimentos, independente da sua classe social, que o façam, sem preocupar-se com os custos inerentes à pesquisa.
Nesse último caso, a idéia do cabimento da ajuda de custo é a de que o sujeito da pesquisa não seja beneficiado, lucre com a atividade, mas que igualmente não seja prejudicado única e exclusivamente pelo fato de ser sujeito da pesquisa. Tal entendimento já era apresentado desde a Resolução 01/1988 do Conselho Nacional de Saúde.
Nota-se, dessa forma, que a exigência vigente é de que o sujeito de pesquisa exerça um "trabalho voluntário", não obstante possa ser indenizado pelos prejuízos que sofra pelo fato de participar da pesquisa.
Em uma análise sistemática dos institutos, identifica-se inclusive, que no Direito brasileiro, como já mencionado, existe previsão expressa acerca do trabalho voluntário.
A Lei Federal 9.608, de 18 de fevereiro de 1998 assim apresenta-se:
"Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim."
Ocorre que nem mesmo o ressarcimento das despesas realizadas pelo prestador de serviço voluntário descaracteriza tal relação:
"Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias. Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário."
Sendo assim, aparentemente, não haveria incompatibilidade entre o mero ressarcimento, ou seja, o recebimento de ajuda de custo pelo sujeito de pesquisa e os dispositivos mencionados, numa leitura do sistema legal vigente.
Deve-se fazer referência, ainda, à compreensão acerca do quesito "recompensa financeira" tal qual defendida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ao manifestar-se sobre a Lei Estadual 7.737/2004, do Estado do Espírito Santo.
Isso porque, o ato normativo mencionado garantia meia-entrada em locais públicos de cultura e lazer, em todo o Estado do Espírito Santo, aos doadores regulares de sangue e teve a sua constitucionalidade suscitada perante aquela Corte Constitucional. O STF, ao tratar da matéria, levando em conta, inclusive o artigo 199, § 4º da CF, entendeu que a estipulação do benefício de meia-entrada, ainda que beneficiasse indiretamente o doador, inclusive economicamente, não determinaria recompensa financeira à doação ou estimularia a comercialização de sangue, razão pela qual entendeu pela constitucionalidade da norma:
"Lei 7.737/2004, do Estado do Espírito Santo. Garantia de meia entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais públicos de cultura esporte e lazer. (...) A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário." (ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, DJ 23/06/06 - in DVD Magister versão 21, Editora Magister, Porto Alegre, RS)".
Ou seja, seguindo o entendimento da Suprema Corte, do ponto de vista constitucional, relevante é impedir a "recompensa financeira" ou a "comercialização", o que se poderia, igualmente, aplicar nas questões atinentes à disposição do próprio corpo. Contudo, a mera ajuda de custo, ou indenização, não se enquadraria em qualquer dos epítetos mencionados, dado que não se confunde com recompensa de natureza econômica, tampouco com objeto de comércio, como já se fez referência.
De mais a mais, ainda de acordo com essa interpretação, visando assegurar as condições mínimas de dignidade, e dificultando a "comercialização" de "mão-de-obra" experimentadora, há que ser proposta uma sistemática de auferimento de ressarcimentos "in natura", ou seja, não em pecúnia, mas diretamente, por meios não monetários, tudo com o fito de assegurar um mínimo ético e impedir os abusos, tanto por parte dos sujeitos de pesquisa, quanto dos pesquisadores envolvidos, o que não existe explicitamente na mencionada Resolução nº. 196/06.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Há quem defenda que o efeito de um tratamento sobre o homem só pode ser observado no próprio homem. Segundo Sonia Vieria e Willian Saad Hossne, a experimentação com seres humanos causa impacto porque as pessoas temem o abuso. Contudo, segundo tais estudiosos, os abusos já ocorreram, estão ocorrendo e ainda ocorrerão, mas proibir o uso não é a melhor maneira de impedir o abuso. Segundo defendem, a pesquisa ética precisa ser feita com a metodologia adequada e dentro dos padrões desejáveis da ética. 49
Como foi visto, o ordenamento jurídico funciona como moldura sob a qual, dentro dos seus limites, sujeita o livre exercício da manifestação de vontade. E na aplicação da sua vontade, as partes não podem escusar-se da finalidade eticizante contida em todo o sistema.
A manifestação de vontade que eventualmente transborda os limites éticos ou normativos impostos, e que extrapole os seus limites, deve ser desprezada pelo ordenamento, que limita a sua validade e eficácia aos limites postos.
A livre disposição de próprio corpo é reconhecido como direito da personalidade. Contudo, igualmente no seu exercício, pondo à prova a utilização e disposição do próprio corpo, são estabelecidos limites. E não há dúvida do quanto é éticamente reprovável o mero pagamento aos sujeitos de pesquisa e a legitimidade de tal proibição, tal qual previsto nos instrumentos acima indicados.
Contudo, conclui-se não atacar aos limites do padrão ético vigente a prestação, ao sujeito de pesquisa, de mera ajuda de custo, de caráter notadamente indenizatório. Aliás, tal expediente está consolidado na Resolução nº 196/96 do Conselho Nacional de Saúde e encontra eco no princípio do não enriquecimento sem causa, amplamente reconhecido no Direito brasileiro.
Como mencionado, a atividade do sujeito de pesquisa deve fundar-se no valor da solidariedade, podendo-se, inclusive, na sua atuação, trazer-se alguns contornos fixados pela Lei 9.608, a Lei do Voluntariado.
Naquele dispositivo legal, assim como na própria Resolução nº 196/06 do Conselho Nacional de Saúde, não desnatura a atividade voluntária o mero auferimento de ajuda de custo, de caráter indenizatório.
Contudo, para evitar possíveis desvios, faz-se necessário acrescer, na Resolução nº 196/06, algumas das rubricas que podem ser utilizadas como ajudas de custo, dando-se preferência para a utilização de prestações in natura, tudo para evitar a remuneração indevida do sujeito de pesquisa, protegendo o seu corpo não somente das agressões promovidas por terceiros, mas por ele próprio.
Como diz Manoel Jorge e Silva Neto, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho representam um plexo axiológico indissociável no Texto Constitucional, notadamente porque ser cidadão é sinonímia de atuação fiscalizadora do Estado, de postura exigente quanto à realização do compromisso selado em sede constitucional de ver concretizada a dignidade do indivíduo e a efetivação de garantias sociais. 50
Daí deriva a denominada supereficácia da norma constitucional no que toca aos direitos sociais, em todos os campos da vida em comunidade.
É certo que é princípio implícito do sistema Constitucional o da sua máxima efetividade, razão pela qual não mais há espaço para a disseminação de teoria que pugne pela mera declaratividade das normas constitucionais, negando-se a sua expressão normativa.
Nesse contexto, devem ser cumpridos pelo Estado, em suas diversas funções da unidade política, seja executiva, legislativa ou judiciária, os desígnios previstos no Texto Constitucional.
Nesse sentido, faz-se necessária a interpretação de todo o ordenamento jurídico, visando dar concretude aos mandamentos constitucionais.
Seja no campo do Direito Civil, do Direito do Trabalho ou nas repercussões Jurídicas no campo da Biotecnologia, não se pode desvencilhar daqueles valores, sendo justamente esses os que devem prevalecer nas experimentações com os seres humanos, no sentido de, de um lado, possibilitar a participação dos mais pobres nas experiências científicas, inclusive evitando o enriquecimento sem causa daquele que promove a pesquisa, e, de outro, instituir limites à livre disposição do próprio corpo e à utilização das ajudas de custo, para que estas não tenham caráter salarial.
