A Dimensão Jurídica da Bioética com Relação aos Transplantes

Maria Rafaela Junqueira Bruno Rodrigues


INTRODUÇÃO
Dentro da área da saúde o ser humano está constantemente buscando soluções para tentar perpetuar a sua espécie ou então conseguir alcançar a eternidade 1, embora não tenha ainda conseguido, já encontrou várias maneiras de diminuir a dor e o sofrimento e em alguns casos aumentar a expectativa de vida ou sobrevida.
São vários os meios científicos e técnicos utilizados pelo homem, visando a melhoraria de sua saúde e condição de vida, dentro destes existem as transplantações de órgãos, tecidos ou partes do corpo.
Esse processo pode ocorrer sob várias formas, tais como doações de cadáveres para pessoas vivas (homólogas de órgãos de cadáver para uma pessoa viva), entre seres humanos vivos (homólogas intervivos) e de animais para seres humanos (heterólogos ou xenotransplantes), com suas formas de efetivação previstas nas variadas legislações pátrias, o que não impede a ocorrência de problemas relacionados com as questões da vida e da ética.
No ordenamento brasileiro, a CF/88 2, no seu art. 199, § 4º, prevê o procedimento, determinando que legislação própria dite como ocorrerão. Para tanto, o Código Civil (L. 10.406/02) 3, no seu art. 13, § único, incluiu a possibilidade de transplante no rol dos direitos da personalidade, mas também mencionando a necessidade de legislações próprias. As legislações que cuidam exclusivamente da matéria são: a L. 9.434/97 (lei dos transplantes), a L. 2.268/97 (remoção de órgãos) e a L. 8.489/92 (disposições penais que tutelam direitos relacionados à prática dos transplantes). Todas cuidando para que as transplantações possam ser realizadas sob o amparo legal, procurando proteger os direitos dos doadores, assim como os dos receptores.
Embora existam todas essas legislações buscando resguardar os direitos relacionados à questão dos transplantes, ainda não se alcançou uma tranqüilidade no que diz respeito ao tratamento e à maneira de sua efetivação.
Dado ao abrupto desenvolvimento científico e tecnológico, fruto de incessantes pesquisas, principalmente voltadas para a manutenção da vida humana e a tentativa de sua perpetuação, que forçosamente levam ao surgimento de questões polêmicas, oriundas do divórcio existente entre as leis vigentes e a evolução na área da ciência e tecnologia, forçam à necessidade de os seres humanos pensarem tais problemas sob a ótica da Bioética 4.
Como bem salientou Juliana González: La problemática principal de la bioética remite, a las grandes y cruciales cuestiones acerca de la vida y la muerte; pero también plantea el decisivo problema de hasta dónde llega la libertad de investigación, sobre todo, la capacidad de 'intervención' o 'manipulación' en los procesos y en la naturaleza íntima, en la 'privacidad' de la vida y de la muerte. Problema que se halla a su vez ligado a otro, no menos decisivo, como es el de saber hasta dónde llega el poder predictivo del conocimiento; a cuáles son, en suma, los límites éticos del poder de intervención y de predicción de las ciencias de la vida y la salud. En general, se trata de responder a la cuestión de si hay criterios y límites, racionalmente fundados, que permitan encauzar la vertiginosa, y a la vez riesgosa, actividad de la investigación científica. Y en caso afirmativo, determinar cuáles son tales criterios y límites, y quién y con qué fundamento los establece. El dilema está ciertamente en saber, por un lado, hasta dónde se tiene derecho a limitar la búsqueda científica, la cual venimos destacando como una de las raíces primordiales de la condición humana, uno de sus impulsos más determinantes. Y saber, por el otro, hasta dónde la ciencia es independiente e indiferente al mundo de los valores y a las consecuencias reales (y morales) de su propio ejercicio. La correlación entre ambas cuestiones agudiza, sin duda, su carácter problemático. 5
Embora seja difícil a resolução de tais problemas, normalmente para dirimir tais questões, estas são submetidas à análise pelos comitês de ética, e ainda em alguns países europeus, como na Itália, França, pelos comitês de bioética 6 que emitem pareceres. Estes são levados em consideração pelos Tribunais, quando há divergências éticas, religiosas, morais e filosóficas acerca do problema, facilitando desta forma a tomada de decisão. Há a aceitação destes, em virtude da seriedade com que são tratadas tais questões, por estes comitês, sempre formados por pessoas ou grupos de pessoas que discutem amplamente o assunto ali submetido, sob a ótica ética e o tipo de formação técnica específica a que pertencem, de forma séria e responsável, sempre com respeito às diferenças culturais, religiosas, sociais e econômicas que afetam diretamente os seres envolvidos. Mas apesar dessas emitem seus pareceres, norteando os órgãos julgadores, formando um consenso "bioético".
Qualquer tratamento médico deve sempre ter por finalidade a melhoria da qualidade de vida da pessoa adoentada e todos devem ter acesso a ele, uma vez que a busca pela dignidade da pessoa humana deve ser constante para se evitar que os seres humanos se transformem em "coisas" ou "números", estando à mercê de profissionais inescrupulosos e técnicas experimentais, que não lhes tragam qualquer benefício cientificamente comprovado.
No que diz respeito à técnica dos transplantes - que atualmente podem ser realizados a partir de qualquer órgão ou parte do corpo humano e às vezes de animais - deve haver muita cautela quanto aos problemas éticos surgidos, uma vez que dependendo do tipo e patologia, da espécie de tratamento e das condições do paciente, o que está em jogo é uma vida humana, de um ser que é importante para alguém ou para algumas pessoas que fazem parte de um grupo, onde esta pessoa desempenha papéis sociais e, portanto, deve ter sua dignidade tutelada. Por esta razão, a questão dos transplantes é de interesse para o campo da "Bioética" e deve sempre ser debatido para que seja observada a ética nos critérios de utilização das técnicas médicas e científicas, evitando-se desta forma prejuízos para os seres humanos e para o meio ambiente, pois, sem o seu equilíbrio os seres viventes não teriam como sobreviver.
I - HISTÓRIA DOS TRANSPLANTES
A idéia de transplantar órgãos sempre perseguiu a espécie humana, tendo sido objeto de referência na pintura por Alonso de Sedano, no século XVI, em sua obra "O milagre", onde Cosme e Damião 7 fazem o implante de uma perna, exposto no Wellcome Institute em Londres, pois, diz a lenda que "o primeiro transplante foi realizado pelos Santos Cosme e Damião, na Sicília, no século III, pois, o sacristão de uma igreja sofria de gangrena e teve uma perna amputada, os Santos Médicos procuraram no cemitério local e o único cadáver disponível era de um negro etíope. Fizeram o transplante que teve êxito, com o único senão de o paciente ter levado o resto de seus dias com pernas de cores diferentes" 8. Também, na literatura, se pode citar "Os miseráveis", de Victor Hugo, onde há o relato da história de Fantine que vende seus dentes para salvar a vida da única filha Cosette 9; no entanto, somente no século XVIII foi que John Hunter, em Londres efetuou o transplante de um dente humano para uma crista de galo, que pode ser ainda visto no Colégio Real de Cirurgiões 10.
Depois disso, por volta de 1880, começaram a ocorrer os transplantes de córneas entre seres humanos 11, no entanto, os profissionais da área médica se defrontaram com um problema grave, o imunológico que fazia com que houvessem rejeições dos órgãos implantados e na maioria das vezes levava o paciente ao óbito, em razão de infecções generalizadas.
Mas, no final dos anos 20 (vinte), os enxertos de pele ajudaram para que houvesse uma maior compreensão do sistema imunológico, pois, foi descoberto que entre gêmeos idênticos podiam ser realizados sem qualquer problema de rejeição 12.
As tentativas de transplantar órgãos não cessaram apesar dos problemas médicos enfrentados e como citado por Richard Gordon: Nosso corpo morto é como o 'ovo do cura' 13 do antigo ditado inglês: algumas partes são excelentes, mas outras deixam muito a desejar. Porém, a parte saudável não pode substituir imediatamente outras partes iguais doentes, porque o corpo rejeita violentamente os que ultrapassam o portão imunológico. 14
A rejeição no início da prática dos transplantes foi um dos maiores problemas enfrentados pela medicina, tendo sido noticiado à ocorrência pelo médico e cirurgião austríaco Emmerich Ullmann, que em 1902 havia retirado um rim de um cachorro e o teria transplantado no pescoço de outro cachorro, tendo funcionado normalmente durante alguns dias, quando subitamente parou de produzir urina, o que levou o cirurgião a crer ter havido falha na sutura dos vasos sangüíneos. Posteriormente, após várias pesquisas houve a comprovação de que por razões genéticas o organismo receptor rejeitava o órgão recebido.
Uma vez tendo havido essa constatação, as pesquisas na área continuaram a serem desenvolvidas, até que o médico australiano Peter Medawar descobriu que havia nos seres um "sistema imunológico", que consistia na capacidade de um organismo reconhecer corpos estranhos que nele penetram e iniciar um processo para destruir ou expulsar o intruso 15.
Em 1951, foi realizado o primeiro transplante renal, pelo médico David Hume, que se utilizou de um órgão de um cadáver, no entanto, não obteve sucesso, pois, o funcionamento dos rins falharam, o que, não impediu com que continuassem a ser realizados. A ciência médica no decorrer dos tempos descobriu então que a genética poderia influenciar sobremaneira no êxito dos transplantes, o que pode ser efetivamente confirmado em 23.12.54, quando os médicos David Hume e Jesehp E. Murray, no Hospital Peter Brent Brigham, na cidade de Boston, realizaram o primeiro transplante de rim de um doador vivo, entre os irmãos gêmeos Ronald Herrick de 23 anos de idade para o seu irmão Richard Herrick, que se recuperou e viveu por mais oito anos 16.
A partir deste marco, a medicação para coibir a rejeição fez com que ocorressem mais transplantes de rins e com sucesso, levando outros cirurgiões a cogitar sobre transplantes de outros órgãos e tecidos do corpo, o desenvolvimento nessa área não estagnou, pelo contrário.
Foi em 03.12.67, que ocorreu o primeiro transplante cardíaco humano, realizado em Capetown na África do Sul, pelo médico Christian Barnard; o paciente Louis Washkansky, de 55 anos de idade na época, viveu 18 (dezoito) dias. Já o segundo paciente Philip Blaiberg, de 54 anos na época, sobreviveu 84 (oitenta e quatro semanas) após o transplante 17. No Brasil, o primeiro transplante cardíaco foi realizado no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, no dia 26.05.68, pelo médico Prof. Dr. Euryclides de Jesus Zerbini no paciente João Ferreira da Cunha (João Boiadeiro), a cirurgia foi um sucesso e o mesmo viveu 27 (vinte e sete) dias 18.
A partir de então, também no Brasil continuaram a serem realizados transplantes, não só cardíacos, mas também de outros órgãos, tais como, de fígado, pulmão, etc. Ainda hoje pesquisas e transplantações vêm sendo realizadas, tanto no Brasil como em outros países, visando o sucesso da técnica, com medicamentos mais modernos que não só evitam a rejeição dos órgãos e tecidos transplantados, como também, promovem uma melhor qualidade de vida para os pacientes que necessitam de se submeter à técnica.
II - CONCEITO DE TRANSPLANTE E SEU FUNDAMENTO LEGAL
Para se entender melhor a questão dos transplantes, primeiramente se deve buscar o que significa a palavra "transplante".
Segundo Maria Helena Diniz 19, transplante é "ato de transferir a alguém órgão ou tecido de pessoa viva ou cadáver, para salvar-lhe a vida, melhorar seu estado ou obter sua cura".
Para Gilbert Hottois e Marie-Hélène Parizeau:
A transplantação de órgãos consiste em recolher num cadáver certos órgãos, como, por exemplo, os rins, o coração, a córnea, os pulmões, os ossos, etc., tendo em vista a transplantação num receptor geralmente afectado por uma doença orgânica incurável ou terminal. No caso de doença terminal, a transplantação de órgão consiste, pois, para o doente seleccionado, em receber cirurgicamente o órgão que lhe permitirá continuar a viver. A transplantação de órgãos de tecidos humanos é possível também a partir de um dador vivo, para certos tipos de órgãos ou tecidos que são regeneráveis (medula óssea) ou aos pares (rim) ou em quantidade suficiente (parte de pulmão e fígado). 20
Na Nova Enciclopédia Ilustrada Folha, há a referência a "cirurgia de transplante" como sendo a transferência de órgãos ou tecidos retirados em parte ou integralmente do mesmo indivíduo (enxerto de pele) ou de outro, vivo ou morto (transplante de órgão). Geralmente, órgãos transplantados retirados de indivíduos diferentes são reconhecidos pelo organismo receptor como elementos estranhos e são rejeitados pelo sistema imunológico do paciente. A tendência à rejeição é reduzida se o doador e o receptor têm um tipo similar de tecido; pelo uso de drogas especiais, também é possível suprimir a resposta imunológica e impedir a rejeição de forma satisfatória. Algumas vezes, o sistema imunológico do paciente se torna inativo pelo tratamento a base de radiações, como nas operações de transplante de medula óssea. Os transplantes de coração exigem, além de drogas especiais, um pulmão artificial para manter o paciente vivo durante a operação. 21
Em que pese essas definições, elas trazem o conceito genérico de transplante existindo várias outras, no entanto, além dos conceitos há ainda, espécies de transplantes, tais como: auto-transplante ou transplante autoplástico, que é um tratamento realizado com a transferência de tecidos de um lugar para outro do mesmo organismo, também existe o homo-transplante ou transplante homólogo ou homoplástico, quando o transplante se dá entre indivíduos da mesma espécie. E ainda, hetero-transplantes, que se dá entre indivíduos de espécies diversas, com todos os aspectos éticos inerentes 22.
Outra espécie que pode ser mencionada é o denominado xenotransplante 23, onde é feita a transferência de órgão ou tecido de animal para um ser humano, no entanto, essa prática ainda é vista com cautela pelos profissionais da área médica, em razão da substituição de órgãos humanos por órgãos de animais, possibilitar a liberação de vírus desconhecidos e possivelmente mortais entre humanos.
A cirurgiã Suzanne Ilstad, da Universidade Allegheny, na Filadélfia, tentou em 1996 restabelecer o sistema imunológico do paciente Jeff Getty portador do vírus da AIDS de Oakland, na Califórnia, transferindo para ele a medula espinhal de um babuíno. Jeff Getty passou dois anos lutando pela aprovação da experiência pelas autoridades governamentais, que seria acompanhada de perto pelo FDA (Food And Drug Administration) 24, até que conseguiu. No entanto, o enxerto não deu certo. A médica relatou que a experiência a convenceu de que a pesquisa de transplante entre espécies deve prosseguir com cautela 25, pois, os médicos não sabem dizer o total de doenças que podem ser transmitidas pelos xenotransplantes, alguns vírus podem, alguns vírus podem originar doenças anos depois de uma pessoa ser infectada, e alguns outros que podem provocar sintomas insignificantes em animais seriam letais em seres humanos.
Atualmente as pesquisas realizadas com transplantações entre espécies (xenotransplantes) são muitas, dentre elas pode-se relatar a transferência de neurônios de porcos implantados em pacientes com mal de Parkinson (doença cerebral degenerativa, que surge em geral após os 40 anos e que se caracteriza por um tremor incontrolável nos lábios e mãos, andar cambaleante e rigidez muscular. Suas causas são desconhecidas até o momento, apesar de já se saber que em alguns casos ela é decorrente de envenenamento por monóxido de carbono, gripe, encefalite ou uso de certas drogas.) e, de huntington, também sendo uma doença degenerativa do cérebro; o transplante de células de glândulas supra-renais de vaca para a medula de pacientes terminais de câncer com muitas dores; a transplantação de células do pâncreas suíno para o humano com a finalidade de estimular a produção de insulina em pacientes com diabetes e a utilização de fígado suíno transplantado para fígado humano, visando a espera de um órgão humano para substituí-lo ou a recuperação do próprio fígado do humano receptor; no entanto, com relação a esta espécie de transplante o que vige é o princípio da precaução 26, da cautela, no sentido de se comprovar que a técnica pode ser utilizada sem o risco de transmissão de doenças e vírus existentes no organismo animal, que podem ser perigosas aos seres humanos, enquanto não oferecem risco algum para o portador. Embora existam vários conceitos de transplantes e suas espécies, o fato é que tais procedimentos afetam diretamente a vida dos seres humanos e para coibir os abusos decorrentes de tais práticas o legislador brasileiro achou conveniente determinar normas quanto a sua utilização.
Para tanto, a CF/88, no seu art. 199, § 4º, dispõe que: a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização 27.
Quanto a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, atualmente é determinado pela L. 9.434/97, regulamentada pelo D. 2.268/97. No que tange as disposições penais quanto aos transplantes de órgãos, estas estão regulamentadas pela L. 8.489/92.
No entanto, embora a matéria esteja legislada tanto no país, como no exterior dado aos avanços tecnológicos e as necessidades humanas surgidas nos últimos tempos, surgem vários problemas e por estarem intimamente ligados à vida humana, devem ser tratados sob o aspecto da bioética, para que protejam os seres humanos das práticas impensadas e arbitrárias que alguns indivíduos utilizam em nome da ciência, como se proprietários da verdade fossem.
III - OS TRANSPLANTES E A BIOÉTICA
A legislação pátria define a captação de tecidos, órgãos ou partes do corpo para transplante, tanto "post mortem", quanto do doador vivo, no entanto, em alguns casos a questão se torna amplamente polêmica, pois, envolve a autonomia, a religião, a moral e a ética, dentre outros aspectos inerentes à convivência humana em sociedade, necessitando de serem discutidos e tratados pela bioética 28.
Para se falar em transplantes de órgãos a primeira questão a ser levada em consideração é o que diz respeito aos direitos da personalidade 29, constantes do NCC, L. 10.406/02, nos arts. 11 ao 21, os direitos da personalidade encontram-se classificados em direitos de ordem física, psíquica e moral. Os direitos de ordem física são dentre outros a vida, a integridade física, o corpo, as partes geradas do corpo, os cadáveres, a imagem e a voz. Os direitos de ordem psíquica são a liberdade, a intimidade, a integridade psíquica (incolumidade da mente) e o segredo. Os direitos de ordem moral são a identidade (nome), a honra, o respeito e as criações intelectuais.
Numa análise conscienciosa desses direitos, se pode verificar que estes se encontram ligados à questão dos transplantes e tanto é assim que o art. 13, do CC dispôs especificadamente sobre a questão, mencionando que: Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
E no seu parágrafo único: O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Seguindo, o art. 14 também tratou a questão dispondo que: É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Mas efetivamente, o que se apresenta como problema quando se faz uma análise dos direitos da personalidade é o que diz respeito ao consentimento, ou seja, ao livre consentimento 30, posto que, por mais que se refira e debata este tema, está longe de ser pacífico o entendimento quanto a esta questão. A própria condição da pessoa necessitada de um transplante, já afeta a sua visão com relação à vida e a morte, causando em algumas pessoas problemas, tais como depressão, síndrome do pânico, tristeza, psicoses, que na maioria das vezes não se manifestam de pronto, fazendo com que não se tenha o equilíbrio necessário para uma decisão correta quanto ao problema.
A legislação procura dar amparo e respeitar a decisão do paciente, que deve estar ciente de sua situação, para poder decidir, ou seja, o consentimento deve ser informado 31. Os profissionais da área médica devem colocar para o paciente, quais são os prós e os contras com relação ao tratamento, uma vez que é este quem vai se submeter a ele, o CC - L. 10.406/02, no seu art. 15 dispõe que: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Algumas pessoas, no entanto, por sua própria personalidade, condição de idade ou mesmo por falta de conhecimentos mínimos não podem e nem devem decidir a respeito de uma situação delicada e difícil dessa, necessitando que um representante legal, apto para tanto, tome por ela a decisão.
Em outros casos se deve levar em conta o respeito à religião da pessoa necessitada do tratamento, pois, algumas religiões não admitem nem os transplantes e muito menos transfusão de sangue, como é o caso dos testemunhas de Jeová 32, para os seguidores desta religião a proibição vem do texto bíblico e portanto, deve ser respeitada, uma vez que traduz a palavra de Deus, e o modo como Ele quer que suas criaturas vivam na terra. Para tentar encontrar uma solução para o caso dos seguidores da religião, testemunhas de Jeová, a Sociedade Brasileira de Hematologia e Hemoterapia 33, elaborou um documento, que é aceito pelos Conselhos Regionais de Medicina e que, segundo este definiu a questão quanto à capacidade de decisão da pessoa envolvida. Sendo assim, no caso de ser um adulto consciente, sugere sejam respeitadas suas convicções, desde que assine uma declaração isentando de responsabilidade a instituição de saúde e o médico, responsáveis por seu tratamento. No caso de um adulto que esteja inconsciente, se admite a realização do tratamento de transfusão de sangue desde que o paciente e nem seus familiares venham a tomar conhecimento do ocorrido, não obstante, este tipo de conduta não é tida como ética, pois, embora salve a vida do paciente, é patente o desrespeito às suas convicções, assim como as de sua família. Se o paciente for criança, e, portanto, incapaz, deve-se respeitar a opinião dos pais ou de seu responsável legal, no entanto, deve-se exigir deles que assinem um termo de responsabilidade, isentando desta forma, a instituição e o médico.
Em que pese a CF/88, garantir a liberdade religiosa no seu art. 5°, VI, esta deve ser assegurada, mas, estando sujeita a limitações dentro do ordenamento jurídico, pois, nenhum direito é ilimitado, mormente quando os seguidores de determinada crença religiosa querem assegurar tal liberdade impondo limitações e induzindo sacrifícios com relação à manutenção da vida, seja por ação (ex: induzimento ao suicídio) ou por omissão (ex: recusa de transfusão de sangue que poderia evitar a ocorrência da morte).
Outro aspecto que deve ser levado em consideração e que também se encontra amparado pela legislação é a questão das transplantações homólogas inter vivos, que somente devem ocorrer quando o doador possui órgãos duplos ou de único órgão com capacidade regenerativa (art. 9º, § 3º, da L. 9.434/97).
Com relação à transplantação homóloga "post mortem" (de cadáver para uma pessoa viva), embora esteja disposto no art. 3º, da L. 9.434/97, como deva ocorrer, ainda pairam sobre este procedimento, muitas dúvidas, posto que, há a necessidade de diagnóstico e constatação da ocorrência de morte cerebral. O problema reside exatamente no que diz respeito à constatação de morte cerebral 34, embora seus critérios estejam definidos na Resolução do Conselho Regional de Medicina nº 1480/97, é sabido que o processo "morte" está longe de ser decifrado e, portanto, qualquer afirmação quanto aos critérios apresentados podem ser contestados. 35
Em tempos idos a morte 36 ocorria quando houvesse a paralisação das funções cardíacas, no entanto, ocorrências como a hipnose, a catalepsia 37, deram ensejo à mudança de pensamento, pois, se chegou à conclusão que as funções cerebrais é que comandam o organismo humano. O problema, no entanto, com relação às funções cerebrais, reside no fato de haver uma zona limite entre a consciência e a inconsciência, mas mesmo utilizando-se de critérios que possam defini-las ainda assim, pode ocorrer algum tipo de engano quanto ao nível de consciência.
Entretanto, em que pese tais considerações atualmente são observados os critérios de morte encefálica, definidos pelo CRM. As questões oriundas de divergências que possam ocorrer quanto ao consentimento dos familiares e responsáveis pelo paciente no caso de doação dos órgãos para transplantes e, a definição quanto à morte encefálica pelos médicos responsáveis, ficam a critério da bioética, essa que se encontra como uma ciência nova, buscando enfrentar os problemas éticos relacionados à vida.
A bioética traz para a sociedade, através das mais variadas áreas de atuação os problemas surgidos com relação ao desenvolvimento científico e tecnológico e à vida humana e os parâmetros éticos que devem ser observados. Para tanto, os seguidores da teoria principialista 38 definiram critérios que devem ser observados na análise dos casos concretos, são estes: autonomia, não-maleficência, beneficência 39 e justiça 40.
Talvez a questão referente à autonomia 41 seja uma das mais complexas, posto que, pode às vezes facilitar a tomada da decisão, mas em outras se levando em consideração diferenças morais, culturais e religiosas, pode atravancar um tratamento que poderia vir a salvar a vida do paciente, pois, a autonomia está intimamente relacionada com o sujeito que necessita do tratamento. Enquanto que os princípios da não-maleficência, beneficência e justiça, estão mais relacionados com o profissional da área da saúde, no que diz respeito à sua conduta como profissional.
Outra questão que atualmente tem que ser enfrentada pela bioética é a que diz respeito aos embriões e fetos que em alguns casos são considerados reservatórios de órgãos, quando vivos ou ainda, fetos e embriões mortos (natimortos). Com relação aos embriões e fetos vivos, considerados como reservatórios de órgãos, a questão já se encontra quase que pacífica, pois, estudos realizados têm demonstrado a desnecessidade de sua utilização.
A passividade da questão encontra-se no fato de que com o desenvolvimento da ciência e tecnologia na área da saúde, houve a descoberta da utilização na maioria dos casos do cordão umbilical, que traz no seu conteúdo todas as características genéticas que possui o feto ou embrião, sendo rico em células-tronco, reduzindo em até 50% (cinqüenta por cento) as chances de rejeição. Tanto é assim que em 16.04.03, o jornal O Sul, no Caderno Reportagem noticiou que: Em uma decisão controversa, o Tribunal de Apelações do Reino Unido deu ganho de causa a um casal britânico que quer um 'bebê sob medida' para que um transplante de células dele salve a vida do outro filho do casal. Raj e Shahana Hashmi, que vivem na cidade de Leeds, disseram estar 'absolutamente emocionados' com a decisão do tribunal, que derrubou sentença da Alta Corte barrando o tratamento. Não cabe mais recurso. 'Dissemos o tempo todo que o centro do problema é nosso filho (Zain, 4 anos), um menino que está sofrendo muito. Estamos felizes porque esse caso abre portas para outras famílias que estão sofrendo', disse Shahana Hashmi. Espera-se que o casal recomece o tratamento na clínica de fertilidade do hospital Park, em Nottingham. As duas primeiras tentativas falharam, e eles estavam prestes a fazer a terceira quando o grupo de pressão Core (Crítica de Ética Reprodutiva, na sigla em inglês) ganhou a ação contra o casal na Alta Corte em dezembro do ano passado. Para os magistrados, a HFEA (Autoridade em Fertilização e Embriologia Humanas, na sigla em inglês), que anteriormente havia dado permissão à família Hashmi, não tinha o direito de autorizar o tratamento, que abriria um precedente para a criação de 'bebês sob medida' por outros motivos. Zain sofre de uma doença genética chamada talassemia beta, que impede o organismo de produzir glóbulos vermelhos normais do sangue. Ele precisa de transfusões regularmente, mas não será capaz de viver normalmente a menos que receba um transplante de medula óssea ou de células-tronco do sangue, capazes de induzir a fabricação correta de glóbulos vermelhos. A busca por doadores para o menino não teve êxito, e nenhum de seus quatro irmãos é geneticamente compatível com ele para ajudar no tratamento. Por isso, seus pais vão usar técnicas de fertilização in vitro para escolher um embrião que seja compatível. O bebê doará células do cordão umbilical para o irmão. Bioeticistas do Reino Unido aprovaram a decisão do Tribunal de Apelações: 'Eles tomaram a decisão certa ao permitir que o teste aconteça para salvar a vida de Zain Hashmi, disse Vivienne Nathanson, porta-voz de ética da Associação Médica Britânica'. 42
No Brasil o Ministério da Saúde regulamentou a questão possibilitando a criação de um Banco de Sangue de Cordão Umbilical para pacientes que necessitam de terapia celular por meio de transplante de medula óssea alogênico não aparentado (alogênico-tmo: quando as células normais de medula óssea provêm de um indivíduo diferente "doador" - não aparentado: quando o receptor e o doador não guardam parentesco entre si, - portaria M.S. 1.316, de 30.11.2000 - anexo I, 1.1; 1.2.2 e 3), através da portaria M.S. 3.761/98. No entanto, sua efetivação ainda não se deu por completo, por falta de recursos materiais.
Com relação aos embriões e fetos mortos (natimortos), na maioria das vezes se torna difícil sua utilização, ante os problemas de constatação da ocorrência do óbito, com relação à interrupção do procedimento ou gestação em ser voluntária ou não e, ainda, na impossibilidade de sua utilização em virtude de sua idade (tempo embrionário) e tamanho, que normalmente torna complicada e inviável sua utilização 43, pois, não possui desenvolvimento adequado dos órgãos para que possam ser transplantados.
O problema maior que se verifica é no caso dos denominados "anencéfalos" 44, "oliencéfalos" ou "disencéfalo", ou embriões/fetos com hidrocefalia, uma vez que ao se relacionar tais casos com a definição atual do momento da morte, ou seja, a partir da ocorrência da morte cerebral, deve-se utilizar esse mesmo critério para se determinar o início da vida. Portanto, um ser vegetativo não poderia ser considerado um ser vivo 45.
Apesar destas referências, a indagação que se coloca é no sentido de determinar-se então, o que estaria sendo gerado, já que não se trata de um ser vivo, também não se poderia falar em feto ou embrião, no entanto, para quem traz no ventre um ser desta natureza não é uma tarefa fácil aceitar este tipo de posicionamento, portanto, ante as razões mencionadas, esta também é uma questão a ser enfrentada pela bioética.
No entanto, Elio Sgreccia pondera com relação aos anencéfalos que: É bom lembrar que não se trata de bons doadores, seja devido ao fato de serem freqüentemente prematuros (53-58 por cento), com a conseqüente imaturidade dos órgãos, seja pela elevada incidência de malformações associadas à condição de base (cerca de 30 por cento de malformações das vias urinárias). 46
No que diz respeito a transplantes efetuados a partir de embriões e/ou fetos a questão mais difícil de ser enfrentada atualmente, é aquela existente em países que aceitam a prática do aborto, o "aborto livre", pois há pessoas e profissionais que usam os abortos e até incentivam a prática dos mesmos com o propósito de conseguir órgãos ou tecidos para transplantes. Como já, anteriormente mencionado, alguns casos já se encontram resolvidos ante a utilização do cordão umbilical, no entanto, há casos em que tal método é ineficaz, pois, para aquisição de órgãos, é utilizado o aborto livre para que se realize transplante de coração, fígado, rim, etc., em que a retirada do órgão inevitavelmente traz como conseqüência a morte do bebê.
Atrocidades cometidas em nome da ciência e da vida existem, principalmente por pessoas e profissionais inescrupulosos; a prática de experiências com bebês abortados é noticiada 47 em todo o lugar onde o aborto é livre, infelizmente fazendo parte de um dos problemas a ser enfrentado pela bioética. Com relação aos xenotransplantes, já mencionados anteriormente, admite-se a utilização de órgãos de animais para serem transplantados em seres humanos, pois, os animais não são sujeitos de direitos fundamentais, a não ser quando em extinção em razão dos interesses que devem ser preservados, uma vez que retratam os direitos das futuras gerações 48.
Apesar dos vários problemas que surgem quando se refere aos transplantes, talvez o mais grave de todos seja o social, que enfrenta barreiras culturais 49 como já mencionado anteriormente (religião, moral, etc); geográficas, no que diz respeito à locomoção do paciente ao órgão transplantado, ou vice-versa, pois, há muita responsabilidade com relação à captação dos órgãos (captação - pré-seleção - retirada dos órgãos - conservação), além do que tais cirurgias devem ser realizadas em hospitais de grande porte, que ofereçam a infra-estrutura ideal com equipamentos de última geração, além de possuírem banco de sangue e órgãos.
Caso não haja a observância das regras mínimas estabelecidas com relação aos transplantes, o legislador pátrio definiu como crimes tais condutas na L. 8.489/92, que define a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos; o que não poderia se dar de maneira diversa, uma vez que a CF, no art. 5º, XXXIX, adotou o princípio da reserva legal também prescrito no art. 1º, do CP.
No entanto, em que pese à vasta legislação existente com relação aos transplantes, ainda existem questões que envolvem a ética, a vida e a falta de legislação quanto à mesma, o que leva a necessidade de uma reflexão a partir da bioética.
Essa ponderação deve ser feita como bem salientou Maria Claudia Crespo Brauner, Além das questões envolvendo interesses científicos, econômicos e sociais, é necessário uma reflexão e um posicionamento esclarecido da sociedade sobre as questões de bioética. E continua: ... sendo consenso a necessidade de lucidamente fixar algumas orientações com o objetivo de se evitarem os excessos na utilização das descobertas tecnológicas e construir fundamentos para a solução dos conflitos que decorrem da omissão e do desrespeito aos princípios fixados na Constituição Federal de 1988. 50
Portanto, em momento algum: Se trata de ser contrário ou não ao progresso científico e tecnológico, pois se trata de uma utopia o pensamento de que se deva deter o evoluir nas diversas áreas de conhecimento, pois a capacidade humana de pensar e criar novas tecnologias é que o faz diferente e possibilita o seu desenvolvimento. A sociedade não é estática justamente porque há a contestação, o questionamento, que leva os seres humanos a buscarem soluções para os conflitos que lhes são postos, a questão é que deve ser escolhido sempre um caminho, levando-se em consideração as conseqüências dessa escolha, pois, é um velho princípio da física e que pode ser por analogia aqui citado é o fato de que 'a toda ação, corresponde uma reação', não ficando a humanidade incólume aos seus próprios arroubos quando frutos de condutas irresponsáveis, impensáveis. 51
Todas as condutas relativas aos transplantes devem ser sopesadas, para que não haja extrapolação aos direitos dos seres humanos envolvidos, para tanto, a bioética deve ser utilizada, como meio de reflexão na tomada de decisões, mormente porque se trata de uma questão delicada, pelos riscos que apresenta à vida dos que têm que se submeter a este tipo de tratamento.
CONCLUSÃO
Após as considerações feitas acerca da legislação brasileira pertinente aos transplantes e os problemas enfrentados por este tipo de tratamento à saúde, cabe ainda, para finalizar, tecer alguns comentários a respeito deste e a bioética.
Na verdade os problemas surgem, apesar das normas que têm por finalidade legalizar e legitimar a prática dos transplantes, em razão da existência da biotecnologia, que traz avanços na área da ciência e da saúde. O problema central é que na maioria das vezes em nome da ciência e do avanço tecnológico há por parte de alguns profissionais da área da saúde e da ciência, o esquecimento dos seres humanos, do respeito e da dignidade que se deve sempre cultivar com relação à espécie.
Atualmente o bioeticista tem uma responsabilidade muito grande na sociedade em que convive, pois, primeiramente deve respeitar as diferenças de crença e opinião, mas, sempre ponderar, dialogar sobre questões da vida sob a vertente da ética, para tentar buscar soluções que tragam benefícios para os envolvidos e que certamente refletirá na sociedade.
Tanto é assim que, Javier Barbero, citado por Alfonso Llano Escobar, professor na pós-graduação de la Especialización en Bioética de la Pontifícia Universidad Javeriana, em Bogotá, menciona qual é o papel do bioeticista: Ayudar a explicitar la ética subyacente en nuestro modo de obrar; ejercitar una función crítica que invite al diálogo y posteriormente a la propuesta de soluciones; intentar desentrañar la realidad desde dentro, desde lo que es, más lo que debe ser, para luego poder cambiarla e desvelar la realidad para conocerla, y conocerla para modificarla. 52
A função do bioeticista, antes de ser uma profissão dos que estudam e pesquisam a bioética, dos que são membros dos comitês de bioética, se traduz numa vocação daqueles que aspiram dias melhores, soluções equilibradas e sensatas, baseadas numa reflexão em conjunto, com todos os envolvidos, para se tentar quem sabe um dia se chegar ao bem comum.
Tal referência traduz o sentido da bioética, que também se acha firmado no parecer de Alexandre Mussoi Moreira: O desenvolvimento das ciências nas últimas décadas trouxe desafios que dizem respeito a novos tipos de relacionamento social, redespertando o debate ético frente à realidade de que esse desenvolvimento interfere no mundo natural, suscitando questões que não encontram respostas na tecnocientificidade. Como resposta a essa nova realidade e seus desafios, surge a bioética como necessária expressão teórica da consciência moral do homem inserido nesta tessitura cultural e civilizatória, a fim de que seja possível adequar o progresso científico, que, por sua vez, não se processa de forma neutra, pois envolve interesses econômicos e políticos que acabam por 'colocar em xeque' a própria tradição ético-científica. 53
Portanto, o que se pode constatar é uma necessidade de discussão e debate, com relação a tudo que afete a vida, mas, sob o enfoque ético para que não haja o império do "biopoder", ou seja, para que todos tenham acesso às descobertas da ciência e tecnologia, respeitando-se os princípios da bioética, principalmente aquele que diz respeito à justiça e ainda aos princípios consagrados na CF/88 que, como citados por Maria Claudia Crespo Brauner: São orientadores de nossa atuação na ciência, pois através deles podem-se pautar e organizar a maneira pela qual se dará proteção ao patrimônio genético, sobre a utilização de recursos biológicos, além de assegurar a vida e a saúde da população frente aos novos imperativos e promessas oferecidas pelas biotecnologias. 54
A realização de tratamentos que utilizam os transplantes deve continuar, uma vez que através deste tratamento médico hospitalar já se salvaram várias vidas humanas, ou na pior das hipóteses possibilitaram um período de sobrevida maior àquele que já estava condenado, no entanto, as questões surgidas com relação às diferenças econômicas, culturais, religiosas, sociais e mesmo físicas, existentes entre os doadores e os receptores devem ser levadas em consideração e, amplamente discutidas pela sociedade para se tentar chegar a um consenso que traga benefício para todos os que necessitem deste tipo de tratamento, sempre sob a ótica da bioética.
A ciência deve sempre estar a serviço dos seres humanos e não os seres humanos estarem a serviço da ciência, sob pena de se escravizar os seres, elevando-os a uma condição pior do que a humana, que sempre está sujeita às intempéries de suas fraquezas e limitações, que lhes são natas.
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Consentimento Informado nos Tratamentos Experimentais: Dignidade da Pessoa Humana vs Incapacidade de Fato

Claudio José Amaral Bahia e Ana Carolina Peduti Abujamra


INTRODUÇÃO

A pessoa, na Carta Magna de 1988, passou a ser o centro das atenções, tanto é que a nova ordem instaurada adotou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República (a pessoa deve ser considerada um fim em si mesma). Ainda, Esta, rompeu bruscamente com conceitos, trazendo ao plano positivo a igualdade entre homens e mulheres, reconheceu-se como entidade familiar, a união entre pessoas de sexo diferentes e não casadas, acabou com a distinção existente entre filhos, dentre outros inúmeros casos. Em verdade, depois da eclosão da Carta Magna de 1988, toda a atividade normativa ficou, irrefragavelmente, condicionada a observação e ao cumprimento aos princípios fundamentais (artigo 1º, CF) e dos objetivos fundamentais (artigo 3º, CF) por ela traçados.
As minorias (a criança, o adolescente, o idoso, as pessoas portadoras de deficiência, os homossexuais) foram e são uma constante preocupação tanto do constituinte quanto do legislador infraconstitucional, sendo essas tuteladas de forma especial.
Entretanto, é preciso que se esclareça que o atingimento desse patamar foi demorado, valendo rememorar, por oportuno, que até mesmo no valioso campo dos chamados "direitos individuais" oriundos das Constituições americana e francesa somente foram ganhar força e destaque dentro do mundo jurídico depois do término da Segunda Guerra Mundial, e, por via de conseqüência, a maioria dos textos constitucionais deixou de apresentar conteúdo meramente de estruturação do Estado para galgar maior abrangência e amplitude, não se olvidando que todas essas transformações constitucionais acabaram precipitando a necessidade de alteração do antigo Código Civil de 1916, situação essa que veio definitivamente se concretizar, do ponto de vista jurídico-positivo, com a entrada em vigor da novel codificação.
Dentre as minorias, ressalta-se aqueles que estão incluídos no instituto da incapacidade. A representação dos incapazes dá-se através dos pais, tutores e curadores, uma vez que sua condição jurídica não lhes permite agir na vida civil por si. Assim, em respeito ao princípio da igualdade, ou seja, para que os incapazes tenham tratamento igual aos capazes, existe o instituto da representação.
Os pais, tutores e curadores devem zelar pelo desenvolvimento e realização daqueles pelos quais são responsáveis. Devem administrar seus bens. Deve haver "manifestação de vontade" em nome do incapaz, e esta deve atender os seus interesses.
A vontade manifestada pelos pais, ou pelo tutor ou curador, deve ser no interesse do incapaz, e não em seu próprio interesse. Para a proteção dos incapazes, a lei processual estabelece que, havendo conflito de interesses entre o representante e o representado (no caso, o incapaz), deverá ser nomeado um curador especial que velará pelos interesses do incapaz.
Um dos temas atuais, e, que será aqui trazido, suscita discussão doutrinária refere-se ao consentimento informado para tratamentos experimentais, decorrente do dever de informação que é corolário do princípio da boa-fé objetiva.
O consentimento informado é exteriorização do exercício da autonomia privada. Quando se trata de consentimento para exercício, ou para respeito do direito à vida, várias questões se levantam.
Diante dos avanços tecnológicos e as várias possibilidades de tratamentos em busca da saúde, da preservação da vida, depara-se com as discussões da bioética e do biodireito. Não se encontram pacificados pela doutrina ou pelos Tribunais muitos conflitos envolvendo esses temas.
Embora dinâmico, o Direito tem encontrado dificuldades em acompanhar a velocidade das descobertas científicas e seus desdobramentos. É tarefa dos estudiosos do Direito encontrar as respostas para assuntos de relevante importância e dimensão.
A discussão está em pauta e deve ser levada à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois somente assim a tarefa de concretizar a tutela dos incapazes será completamente cumprida.
1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Sendo assim, a dignidade é inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e alienáveis 1.
Para se chegar ao paradigma da dignidade da vida, acredita-se interessante proceder a uma pequena abordagem histórica sobre o direito do indivíduo ao próprio corpo. E, é na Lei das XII Tábuas, responsável pelo surgimento do Direito Civil e das ações da lei, que se encontram as disposições mais antigas acerca do tratamento dispensado ao ser humano.
Posteriormente à Lei das XII Tábuas, ocorreram vários fatos que levam à conclusão de que se dava, em diversos ordenamentos jurídicos, preeminência ao "bem comum", "função social", "felicidade de muitos", sobre os bens individuais.
Na Índia antiga, por exemplo, os portadores de doenças contagiosas incuráveis eram conduzidos por seus parentes às margens do Ganges, asfixiados com barro na boca e nariz e arrojados ao rio sagrado. Napoleão Bonaparte, ao ser interrogado na Ilha de Elba, sobre sua atitude de ordenar que fosse tirada a vida de enfermos de peste durante a campanha do Egito, afirmou que não poderia por em risco a vida dos demais homens do seu exército e determinou que o médico subministrasse aos doentes fortes doses de ópio.
Com efeito, o ser humano era objeto e instrumento da "Razão de Estado", que desconhecia seus valores primários. Mas prefere-se relegar tais situações às épocas de civilização superada ou a fases patológicas da história humana.
Ultrapassadas essas fases, manifestou-se a prevalência do indivíduo, entrevista desde a revolução francesa, com o interregno socialista de submissão ao interesse comum e agora se volta à origem individualista, com enfoque de solidariedade. Embora já não mais seja permitida a disposição da vida das diversas maneiras como aquelas já demonstradas, no Brasil, somente a Carta da República de 1988 foi expressa, através do artigo 5º e incisos, no sentido de garantir o direito à vida a qualquer pessoa, tratando da questão em capítulo próprio (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) e como verdadeiro alicerce de toda a estrutura republicana.
1.1. VIDA DIGNA E SUAS CARACTERÍSTICAS VS DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A vida é o mais importante e precioso bem e atributo do homem. Na Constituição Federal, ela,
não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção. 2
As novas premissas que são suscitadas nesse limiar de século XXI, referentes aos seres humanos, são as seguintes: independentemente de sua qualidade, a vida humana deve ser sempre preservada? Há que serem empregados todos os recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal? Há que serem utilizados processos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que os efeitos do mal a curar? É lícito sedar a dor se de tal ato a conseqüência será o encurtamento da vida?
Não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, negligenciando a qualidade desta ao indivíduo. A obstinação em prolongar, o máximo possível, o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado Democrático de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste.
O ser humano tem outras dimensões que não apenas a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas, também, da pessoa. O prolongamento somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse não ferir a dignidade do viver e do morrer.
A morte não é o fim da vida, é uma etapa dela, um caminho inexorável, pelo qual todos passam. E como tal, não pode ser encarada como um fracasso médico, pois, como afirmou o Papa João Paulo II, integra a condição humana:
um não pode impor ao outro o dever de utilizar recursos que mesmo de uso corrente possam causar-lhe riscos ou sofrimento. Essa recusa não equivale a suicídio, pelo contrário, pode ser tida como uma aceitação de sua condição humana e o desejo de não receber um tratamento desproporcional aos seus resultados. 3
A liberdade e a dignidade são valores intrínsecos à vida, erigidos à categoria de princípios, de modo que não deve a vida ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois primeiros valores, sob pena de o amor natural por ela se transformar em idolatria, desprezando a necessário qualificadora de que a mesma transcorra com dignidade. A conseqüência do culto idólatra à vida é a luta, a todo custo, contra a morte.
O ser humano é aquele que possui a liberdade, que tem a possibilidade de, ao menos teoricamente, determinar seu ‘dever-ser’. É essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, considerada. A essência da dignidade do ser humano é o respeito mútuo a essa possibilidade de escolha. A especificidade do ser humano é sua liberdade. A dignidade a ele inerente consistirá no respeito a essa possibilidade de escolha. 4 (grifou-se)
A autodeterminação é componente da dignidade. O ser autônomo se autoconstrói, percebendo a si e ao outro. Assim, em vez de isolar, o homem se integra no meio social.
Seja qual for o nosso conceito de integração do homem no meio social (...) sempre, em face das mais variadas circunstâncias, o homem se dá e se reserva, é parte e é todo, confunde-se e se afirma, alia-se e se isola, invariavelmente duplo. 5
O homem é indivíduo e pessoa. "A individualidade tem sua raiz na matéria; a personalidade, na forma, a alma do homem, que faz dele homem e não outra coisa." 6
E ainda:
O certo é que o direito se refere à pessoa, enquanto é esta que se engaja na sociedade (...) O Direito terá, assim, como motivo determinante, assegurar, numa sociedade de todos, o respeito a essa totalidade, e o seu fim há de ser o de criar condições dentro das quais a pessoa se possa afirmar como um todo e possa realizar suas aspirações de todo independente e livre. O Direito será uma técnica de superação do individual no homem, que, por natureza, é animal político. 7
A vida digna é então aquela onde estão presentes os valores essenciais para o pleno desenvolvimento da pessoa, próprios para as suas necessidades, aptos para as suas características, identificados e individualizados de forma a satisfazer o seu titular. Não é um conceito jurídico, é sociológico, e passível de vários entendimentos. É um valor distinto da pessoa humana atribuindo direitos específicos a cada homem, núcleo essencial dos direitos fundamentais, não se perdendo de vista que "a qualidade de vida é uma categoria suficientemente ampla para abranger todos os direitos fundamentais da terceira geração já identificados e, quiçá, muito dos que nem sequer ainda foram plenamente caracterizados" 8.
Vida e Dignidade são valores essencialmente independentes e necessariamente correlatos, num paradoxo necessário para a manutenção do seu conteúdo, e do mais alto grau de importância como determinantes da positivação jurídica.
2. VIDA E SOBREVIDA
A vida é um dos valores inerentes à pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: é da natureza. O máximo que se pode dizer é que há uma associação de elementos que a produzem ou entender determinadas condições em que ela se produz. Certo é que, sem a vida, a pessoa humana não existe como tal.
O caráter associativo das pessoas, fazendo com que uns dependam dos outros, por necessidades várias, faz da vida um valor, tanto nas sociedades que se julgam mais evoluídas, quanto naquelas mais rudimentares.
A partir do momento em que se concebeu a vida como valor, passou-se, costumeiramente, a respeitá-la, guardadas as nuances a ela atribuídas pela sociedade, de acordo com as características culturais de cada povo. 9
Mas, foi somente através dos séculos que o direito à vida passou a ser reconhecido e protegido como valor jurídico. Antes, o que existia era a origem humana e social deste direito. É que não havia qualquer formalização para garantia do direito à vida, e sua proteção era feita de forma reflexa, no sentido de que, quem a desrespeitasse, atentando contra ela, era punido.
Passo a passo, com a evolução, que levou séculos, chega-se aos dias atuais. Cabe aqui afirmar que, embora o Brasil, através de sua legislação penal, atribua pena ao homicida, isto desde 1830, a garantia do direito à vida, como expressão constitucional, somente veio à baila pela Carta da República de 1988, inserido no caput do artigo 5º.
A evolução da medicina e os constantes progressos biotecnológicos deram vazão a inúmeras discussões. Certo é que forte corrente abandonou a idéia de vida como simples respirar, isto é, não somente como garantia de sobrevida, ou como garantia da "batida de um coração" ou uma "doce ilusão".
No entanto, se não pairam dúvidas a despeito do fato de ser o direito à vida amplamente protegido e reverenciado pela maioria dos sistemas constitucionais vigentes, o mesmo não se pode dizer do exato momento em que referidos instrumentos protetivos iniciam sua ação, haja vista existirem diversas teorias visando explicar a partir de que ponto se pode considerar haver um ser humano vivo, muito embora não se possa olvidar que, em regra geral, o parâmetro inaugural é de natureza biológica.
Valendo-nos da classificação trazida à balha por André Ramos Tavares, na obra denominada Curso de direito constitucional, tem-se como principais pensamentos, a saber: (i) teoria da concepção, que tem como principal expoente a Igreja Católica e defende a existência de vida humana desde o momento da concepção; (ii) teoria da nidação, cujos defensores somente reconhecem a existência de vida humana quando da fixação do óvulo no útero; (iii) teoria da implantação do sistema nervoso, que está a exigir o surgimento dos rudimentos do que futuramente será o sistema nervoso central; e, (iv) teoria dos sinais eletroencefálicos, que leva em consideração o início da atividade elétrica no cérebro. 10
A discussão, que permeia a garantia do direito à vida, versa, não raro, em relação à sua qualidade e dignidade, como construção.
Há, por exemplo, casos de pacientes com lesões provenientes de doenças degenerativas, cujas curas não foram encontradas pela medicina, e vêem suas vidas se esvaindo, passo a passo, lentamente, em meio a perdas e retomadas de consciência. Em decorrência dessas mesmas doenças, passam, gradativamente, a depender da boa vontade de outrem 11, para que as representem ou as assistam, conforme o caso, sob o ponto de vista jurídico. Há situações que nem a assistência ou representação podem ser tidas como garantidoras de seus direitos.
Não se pode olvidar, ainda, do aspecto da dependência física, porque, pessoas assim, deixam de ter controle sobre suas sensações e estímulos, voltando ao tempo de criança, necessitando que alguém lhes faça a higiene pessoal, as alimentem, e as vistam, ainda que seja apenas um avental para cobrir o corpo magro. Seria isso vida digna?
Nesse diapasão vida digna e dignidade da pessoa humana são conceitos abertos, que devem, entretanto, respeitar o mínimo de qualidade de vida; não podendo, em momento algum haver a coisificação da pessoa humana.
Por fim, deve-se ressaltar que, por força de sua dimensão intersubjetiva, o princípio da dignidade da pessoa humana cria um dever geral de respeito de todos os seres humanos com relação a seus semelhantes, isolada ou coletivamente, afetando a todos indistintamente, intérpretes jurídicos ou não, indiferente de estar expresso ou não no ordenamento jurídico.
3. A DIFERENCIAÇÃO DE SER HUMANO X PESSOA:
Ser pessoa é a vocação natural do ser humano, o que por si só constitui-se num valor supremo, central e eixo básico de critério avaliativo para todos os demais valores.
O ser humano é compreendido pela ética como sujeito da sua história e graças à sua presença no mundo, ele determina a orientação, o objetivo e o sentido de sua existência individual e coletiva. É isso que o caracteriza como "pessoa".
Boécio 12 foi o primeiro filósofo a delinear a definição formal de pessoa, concentrando-se somente no aspecto individualidade. A pessoa é compreendida em sua constituição imutável e insubstituível. Sendo assim, a pessoa (uma entidade) existe como ser capaz de pensar.
A pessoa é um ser ético, possui liberdade e autonomia. Ele alcança sua dignidade de pessoa quando se encontra em relacionamento com seus semelhantes. E o ser humano será reconhecido como pessoa quando reconhecer o ser do outro.
Somente após a socialização é que o ser humano torna-se automaticamente Pessoa. O processo de socialização conduz obrigatoriamente a uma introdução nos papéis sociais e em mentalidade cultural historicamente e geograficamente determinada. Isto ocorre, tendo em vista, o ser humano ser capaz de relacionar-se diante de sua razão e da sua liberdade, podendo decidir entre valores como o bem e o mal, o certo e o errado.
Immanuel Kant define essa capacidade da pessoa humana como um autolegislar-se (autoconsciente e independente), possuindo vontade e autonomia, e para tanto, chega à conclusão que as pessoas devem ser consideradas um fim e si mesmas. 13
Nessa relação dialética entre individualidade e sociabilidade, a expressão pessoa torna-se o fundamento da conditio humana. Através da consciência e de uma ação coerente com ela, o ser humano realiza-se como pessoa.
Por fim, pode-se concluir que o ser humano pode ser considerado como pessoa quando se reconhece como tal, quando seus próprios semelhantes o reconhecem como tal, e, em relação ao meio ambiente, ou seja, como interage como o meio ambiente.
Ainda, tal distinção entre ser humano/homem e pessoa é tão importante e, crucial que o próprio Código Civil quando da sua mudança trocou o termo/palavra homem (noção biológica) pela pessoa (noção jurídica).
Hoje, observando o Código Civil, a pessoa será considerada em sua plenitude enquanto ser racional, e, não simplesmente como sujeito de direitos. Passando a pessoa humana em sua plenitude ser o eixo central do sistema jurídico, tendo em vista a conexão entre o Direito Civil e a ordem constitucional.
Assim, com essa nova ordem, a personalidade passa a ser também um valor ético emanado do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do Código Civil, que considera a pessoa humana em toda sua complexidade e extensão, em toda sua plenitude.
Os direitos da personalidade expressamente reconhecidos pelo novo Código são corolários de uma compreensão de pessoa como valor, que requer tutela privilegiada ao conjunto de atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano. Daí, passamos por problemas como o da capacidade do ser, a legitimação entre outros. É bom ressaltar que há situações em que mesmo se tendo capacidade de fato, a lei exigirá algo mais a legitimação.
Atualmente o significado utilizado para o vocábulo pessoa aponta para assentar o ser humano como o valor-fonte do qual emanam todos os outros valores objetivos, daí porque, sendo ele o destinatário final de toda e qualquer norma, juridicamente a expressão pessoa há de ser entendida como a entidade dotada de personalidade à qual o ordenamento jurídico confere direitos e obrigações. 14
Conforme asseveram os juristas Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:
[...] volta-se o ordenamento não mais para o ‘indivíduo’, abstratamente considerado, mas para a tutela da pessoa humana nas concretas e diferenciadas relações jurídicas em que se insere, como forma de assegurar os princípios constitucionais da solidariedade social (Art. 3º, inc. III) e da igualdade substancial (Art. 3º, inc. IV). Nessa perspectiva merece proteção especial do ordenamento a criança e o adolescente (Lei nº 8.069/90), o consumidor (Lei nº 8.078/90) e assim por diante. 15
E isso é tão verdadeiro e real que, hodiernamente, um Estado só pode ser reconhecido, de maneira efetiva, Constitucional e Democrático, se a pessoa - enquanto indivíduo e coletividade - for considerada o fim último de sua atuação, ou seja, o alfa e ômega da proteção e da regulamentação conferida pelo respectivo ordenamento jurídico em questão.
Para Ana Luiza Maia Navares, com apoio nos ensinamentos do mestre italiano Vicenzo Sacalisi:
[...] a pessoa, que a Constituição eleva a valor de vértice do ordenamento, não é mais o sujeito de direito codificado, formalista e abstrato, apreciável somente em termos patrimoniais e mais propriamente econômico-produtivos, mas sim o sujeito histórico-real, considerado na multiplicidade de suas explicações e manifestações ativas, como também em suas variadas e diversas necessidades, interesses, exigências, qualidades individuais, condições econômicas, posições sociais e, como tal, devendo ser considerado como portador de valores essenciais (dignidade, segurança, igualdade, liberdade) e fundamentais instâncias de promoção e desenvolvimento da pessoa (saúde, trabalho, educação). 16
Assim, irrefragável a assertiva de que a Constituição de 1988, ao erigir a proteção da dignidade da pessoa humana como vetor fundamental da República Federativa do Brasil, acabou por extirpar do complexo jurídico que lhe é inferior hierarquicamente toda e qualquer norma que disponha em sentido contrário ou se mostre apta a produzir efeitos em sentido oposto ao do mandamento basilar.
Nesse ponto, tem-se que o antigo Código Civil sofreu bruscas mudanças na forma de interpretação de seus dispositivos até então vigentes, bem como tantos outros foram tidos por não-recepcionados, tais como aqueles que sufragavam a superioridade do homem sobre a mulher e a possibilidade de discriminação quanto ao exercício de direitos no que se referia à origem da filiação ou prole.
Conclui Tepedino:
[...] reconhecendo embora a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil. Se o Código Civil mostra-se incapaz - até mesmo por sua posição hierárquica - de informar, com princípios estáveis, as regras contidas nos diversos estatutos, não parece haver dúvida que o texto constitucional poderá fazê-lo, já que o constituinte, deliberadamente, através de princípios e normas, interveio nas relações de direito privado, determinando, conseguintemente, os critérios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema. 17
O Código passa uma visão diferenciada quando se refere a incapacidade das pessoas, deixando de ter uma visão totalmente patrimonial, passando a ter uma visão mais humanista, ou melhor a tutelar a personalidade como finalidade, protegendo a pessoa humana.
O início da personalidade jurídica se dá, segundo o artigo 2º do NCC, com o nascimento com vida, não se esquecendo que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Assim, o ordenamento jurídico-civil brasileiro optou por adotar a chamada teoria natalista, mudando o posicionamento outrora adotado por intermédio do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, o qual exigia para a aquisição da personalidade que a pessoa nascesse com vida e fosse viável (viabilidade é aptidão para a vida e situa-se na compleição fisiológica para viver, qualidade que não têm os seres em que faltam órgãos essenciais, por exemplo, acefalia), igual critério exigido pela legislação francesa.
Assim, para a aferição do nascimento com vida, faz-se necessária a verificação do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame denominado "docimasia hidrostática de Galeno".
A vertente questão é de suma importância na prática, em razão das diversas conseqüências que poderão ser geradas. Suponha-se que um indivíduo morreu deixando esposa grávida: se a criança nascer morta, o patrimônio do de cujus passará aos ascendentes deste em concorrência com a esposa nos casos em que ela for considerada herdeira necessária (artigo 1829, II, NCC); se a criança nascer viva, morrendo no segundo subseqüente, o patrimônio de seu pai pré-morto acabará sendo repassado inteiramente à sobrevivente, na medida em que ela, além da parte que lhe toca na herança independentemente do nascimento com vida da criança (artigo 1829, I, NCC), também será beneficiada com o restante do patrimônio na condição de herdeira mais próxima do infante.
A questão relativa ao nascituro é uma das mais fascinantes dentro do Direito Civil. Nascituro, para o mestre Limongi França, é o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno. Nesse quadro, e diante da adoção da já mencionada teoria natalista (a aquisição da personalidade se dá com o nascimento com vida), alguns doutrinadores afirmam que o nascituro, não sendo pessoa, somente tenha expectativa de direitos.
Entrementes, tal situação é bastante controvertida, tendo em vista que não há discussão que, embora o nascituro não seja pessoa, tem ele direito à vida e não mera expectativa. Não obstante toda a controvérsia que envolve sobremaneira a matéria ora em discussão, a verdade é que, tanto nos termos da legislação pretérita quanto da novel, o nascituro, embora não seja considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção.
Noutro giro verbal, desde o momento em que o homem está concebido, mas ainda no ventre materno, a ordem jurídica já toma conhecimento da sua existência e confere-lhe a sua proteção, sendo certo que essa proteção se manifesta de diversas maneiras. Nesse diapasão, podem ser elencadas as seguintes proposições relativas ao nascituro: É titular dos direitos personalíssimos (vida, pré-natal etc); Pode receber doação (artigo 542 do NCC); Pode ser beneficiado por legado ou herança (artigo 1799, I, do NCC); Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa de seus interesses (artigo 1779 do NCC); O Código Penal tipifica o crime de aborto; Tem direito à percepção de alimentos.
Adquirida a personalidade, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações.
Desta feita, todo ser humano possui capacidade de direito, ou, em outras palavras, possui aptidão conferida pelo ordenamento jurídico para ser titular de uma situação jurídica.
Ocorre, porém, que nem toda pessoa possui aptidão para exercer pessoalmente seus direitos, em razão da existência de limitações orgânicas ou psicológicas. Em podendo exercer pessoalmente, possuem, também, capacidade de fato ou de exercício.
Reunindo-se os dois atributos, a pessoa passa a ter a chamada capacidade civil plena. Em resumo, e utilizando a salutar lição propagada pelo incomparável Orlando Gomes, a capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade.
Nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de determinado ato jurídico, posto que a legitimação traduz uma capacidade específica, como ocorre com o tutor que não pode adquirir bens móveis ou imóveis pertencentes ao tutelado (artigo 1749, I, NCC), com dois irmãos que não podem casar (artigo 1521, IV, NCC) e com o ascendente que não pode vender um bem ao descendente se não contar com o consentimento do outro descendente se ele existir (artigo 496 do NCC).
Assim, tem-se que a legitimidade se caracteriza por uma capacidade específica. Para melhor explicar o assunto, imperativo se faz trazer a lume a escorreita lição proferida pela insigne Sílvio de Salvo Venosa, para quem a legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil.
Incapacidade absoluta (artigo 3º do NCC): diante dos conceitos acima ventilados, a incapacidade se caracteriza pela falta de aptidão para praticar pessoalmente atos da vida civil, ou seja, ausente se manifesta a capacidade de fato ou de exercício, podendo ser ela absoluta ou relativa. O instituto da incapacidade civil tem fundamento protetivo, tendo em vista que procura resguardar determinadas pessoas, partindo da premissa de que tais pessoas (seja pela falta da maturidade necessária para julgar algo de seu próprio interesse, seja pela falta do necessário tirocínio para decidir o que lhe convém ou não) não possuem as condições necessárias para exercitar pessoalmente os direitos e deveres que lhe são conferidos pelas relações jurídicas existentes, daí porque necessitam serem representados por outrem.
O revogado Código Civil (1916), em seu artigo 5º reputava absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil as seguintes pessoas: os menores de dezesseis anos, os loucos de todo o gênero, os surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade e os ausentes declarados tais por ato do juiz. Observando uma caracterização mais moderna, o NCC considerou como pessoas absolutamente incapazes aquelas que se enquadram nas seguintes hipóteses (artigo 3º do NCC).
A denominada incapacidade relativa se situa em zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade civil plena, vez que seus integrantes não desfrutam de total capacidade de discernimento, sendo, então, assistidos pelo respectivo responsável (assistente) legal.
Conforme leciona o incomparável Caio Mário da Silva Pereira, entende o ordenamento jurídico que, em razão de circunstâncias pessoais ou em função de uma imperfeita coordenação das faculdades psíquicas deve colocar certas pessoas em um termo médio entre a incapacidade e o livre exercício dos direitos, que se efetiva por não lhe reconhecer a plenitude das atividades civis, nem privá-lo totalmente de interferir nos atos jurídicos. Os relativamente incapazes não são privados de ingerência ou participação na vida jurídica. Ao contrário, o exercício dos seus direitos se realiza com a sua presença. Mas, atendendo o ordenamento jurídico a que lhes faltam qualidades que lhes permitam liberdade de ação para procederem com completa autonomia, exige sejam eles assistidos por quem o direito positivo encarrega deste ofício (em razão do laço de parentesco ou em virtude de relação de ordem civil, ou ainda por designação judicial). O Código Civil de 1916, em seu artigo 6º, considerava incapaz relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer as seguintes pessoas: os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos, os pródigos e os silvícolas.
O reconhecimento da pessoa como valor central e unitário do ordenamento extrapola a esfera do público e alcança todas as relações privadas.
Se a mudança de paradigma impôs que o Direito seja repensado tendo o ser humano como valor e eixo central do ordenamento, também impôs questionamentos de conceitos que parecem em desacordo com esta nova visão. E é o que se vivencia na atualidade. Acredita-se que uma distinção fria entre ser humano e ser Pessoa seria a solução para muitos problemas!
4. TRATAMENTO EXPERIMENTAL: AFRONTA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA? CONSENTIMENTO ESCLARECIDO E RESOLUÇAO 196/96
A medicina precisa evoluir, os tratamentos e medicamentos, também, mas as vezes para que esses sejam desenvolvidos, é necessária a "ajuda" de seres humanos para os testes de eficácia. A princípio, pode parecer uma afronta a dignidade da pessoa humana, posto que haverá uma coisificação do ser, passando esse ser objeto de estudo, podendo inclusive esse num surtir efeito, e, não trazer benefícios. Ocorre que lida-se nessa mesma situação com outros interesses e princípios constitucionais, o direito a liberdade, o direito à vida, etc.
A pesquisa envolvendo seres humanos destina-se a desenvolver ou contribuir para o aumento do conhecimento e sua generalização, no que se refere a estudos médicos e de comportamento relativos à saúde humana.
Assim, quando se fala em pesquisa cientifica envolvendo seres humanos, tem-se nitidamente, um estreitamento quanto ao objeto da pesquisa, ou seja, o ser humano acaba por ser confundido como seu objeto. E, para este caso, ou seja, envolvendo o estudo de medicamento ou tratamento ainda em teste, o consentimento é rigoroso e deve seguir as normas da Resolução nº 196/96 do Conselho Nacional de Saúde.
Qualquer que seja a forma eleita para a pesquisa em seres humanos, ela sempre envolve riscos e é quase sempre invasiva, razão pela qual, existe ampla preocupação com o resguardo da dignidade do sujeito da pesquisa em suas dimensões física, psíquica, moral, intelectual, social, cultural ou espiritual, bem como com a observância dos quatro referenciais básicos da Bioética 18: Autonomia , Beneficência, Não-maleficência e Justiça.
O princípio da Autonomia prima pelo direito das pessoas de decidirem sobre as questões relacionadas ao seu corpo e à sua vida, de forma que quaisquer atos médicos ou de pesquisa devem ser autorizados pelo paciente.
O princípio da beneficência manda promover o bem e evitar o mal; em função disso, o profissional ou pesquisador deve ter a maior convicção e informação técnica possíveis que assegurem ser o ato médico ou de pesquisa benéfico ao paciente. Como o princípio da beneficência proíbe infligir dano deliberado, esse fato é destacado pelo princípio da não-maleficência, o qual estabelece que a ação do médico ou pesquisador sempre deve causar o menor prejuízo ou agravos à saúde do paciente.
Por fim, o princípio da justiça estabelece como condição fundamental a obrigação ética de tratar cada indivíduo conforme o que é moralmente correto e adequado, de dar a cada um o que lhe é devido. O médico ou pesquisador deve atuar com imparcialidade, evitando ao máximo que aspectos sociais, culturais, religiosos, financeiros ou outros interfiram na relação médico-paciente. Os recursos devem ser equilibradamente distribuídos, com o objetivo de alcançar, com melhor eficácia, o maior número de pessoas assistidas.
É exatamente em função do incondicional respeito aos parâmetros éticos que as pesquisas envolvendo seres humanos demandam toda uma estruturação, a qual é objeto de regulação e fiscalização pelo Estado, através do chamado Biodireito 19.
Todos esses princípios ora cotejados encontram-se consagrados por documentos internacionais voltados à proteção do ser humano e, a nível nacional, pela Resolução do Conselho Nacional de Saúde (CNS) nº 196/96.
Esta exige o respeito à autonomia do ser humano, elegendo o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) como instrumento de manutenção dessa autonomia; exige ponderação entre riscos e benefícios atuais e potenciais, individuais e coletivos, e o comprometimento máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos (beneficência), sempre se evitando o mal (não-maleficência) e diz ser importante a relevância social da pesquisa e a minimização dos ônus para os sujeitos vulneráveis, demonstrando acolhida ao princípio da justiça.
Digna de mérito é a Resolução CNS nº 196/96, posto que prevê que a pesquisa em seres humanos deve ser a última ratio, isto é, realizada somente quando o conhecimento que se pretende obter não possa ser obtido por outro meio (item III.3 da Resolução CNS nº 196/96).
Após essa breve explanação passa-se ao estudo do Consentimento Livre e Esclarecido e o seu respectivo Termo (TCLE).
4.1. O CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO E PECULIARIEDADES
Trata-se o Consentimento Livre e Esclarecido de uma decisão voluntária, realizada por pessoa autônoma e capaz, após um processo informativo e deliberativo, visando à aceitação de um tratamento específico ou experimentação, sabendo da natureza do mesmo, das suas conseqüências e dos seus riscos.
A exigência desse consentimento decorre da observância aos parâmetros éticos na pesquisa com seres humanos, ditados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), pelo Código de Nuremberg (1947), pelos Códigos Deontológicos e de Ética Médica, pelas Diretrizes Internacionais propostas para a Pesquisa Biomédica em Seres Humanos (1985) e, da Convenção Européia dos Direitos do Homem e da Biomedicina, no contexto brasileiro, especialmente pela Resolução CNS nº 196/96 e pelas resoluções de temáticas específicas que se lhe seguem e que contemplam também as diretrizes internacionais.
4.2. A RESOLUÇÃO CNS Nº 196/96
A Resolução CNS nº 196/96, onde o princípio que a orienta é a salvaguarda da dignidade humana, cujos elementos básicos são a autonomia, a liberdade e o respeito a essas grandezas, proclama que toda pesquisa deve se processar após consentimento livre e esclarecido dos sujeitos, indivíduos ou grupos que, por si e/ou por seus representantes legais, manifestem a sua anuência à participação na pesquisa, livre de vícios (coação, simulação, fraude ou erro), dependência, subordinação ou intimidação, após explicação completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, métodos, benefícios previsto, potenciais riscos e o incômodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento, autorizando sua participação voluntária na pesquisa (item II.11).
Para que a obtenção do consentimento do sujeito da pesquisa seja efetivamente uma etapa destinada a resguardar a eticidade da pesquisa, a Resolução sob comento traça as diretrizes para tanto, seguindo, a propósito, as Diretrizes Internacionais propostas para a Pesquisa Biomédica em Seres Humanos, trazendo no item IV.1, os aspectos mínimos para se constar no termo.
Ademais, a Resolução CNS nº 196/96 ainda traça diretrizes especiais, para os casos que denotam vulnerabilidade do sujeito da pesquisa, crianças e adolescentes, portadores de perturbação ou doença mental e sujeitos em situação de substancial diminuição em suas capacidades de consentimento.
O consentimento informado é um elemento característico do atual exercício da medicina, não é apenas uma doutrina legal, mas um direito moral dos pacientes que gera obrigações morais para os médicos; é o aspecto mais importante na experimentação com seres humanos e quando obtido de forma correta legitima e fundamenta o ato médico ou de pesquisa como justo e correto.
Respeitar a norma moral equivale a respeitar os referenciais básicos da Bioética, quais sejam, a "autonomia", a "não maleficência", a "beneficência" e a "justiça".
Embora não se duvide da importância de todos os princípios, no contexto do Consentimento Livre e Esclarecido, a discussão concentra-se no respeito à autonomia do(s) sujeito(s) da pesquisa, do que decorre a essencialidade da "capacidade para consentir", a consideração à "vulnerabilidade", a "informação", a "ausência de coerção" e a "possibilidade de desistência da pesquisa a qualquer momento", elementos estes homenageados na disciplina da Resolução CNS nº 196/96, e que, em função de sua importância, serão estudados de per si.
A autonomia é compreendida como a "capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem coação externa"; por conseguinte, ente autônomo é "o indivíduo capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e agir sob a orientação desta deliberação". 20
Com efeito, como assevera José Luiz Telles de Almeida ,
a autonomia tem assumido um papel de destaque. A ascendência da autonomia sobre o valor primário tradicional da beneficência representaria ‘a mais radical reorientação na longa história da tradição hipocrática’. 21
A essencialidade desses elementos permite à doutrina afirmar que o Consentimento Livre e Esclarecido é um processo repleto de diálogo e informação.
A função primordial da informação no processo de obtenção do consentimento para a pesquisa é possibilitar o conhecimento do objetivo do tratamento ou da experimentação e a sua duração. Para Genival Veloso de França, são notas peculiares dessa informação "uma explicação simples, aproximativa, inteligente e honesta". 22
O TCLE envolve uma relação dialogante, o que deve eliminar uma atitude arbitrária ou prepotente por parte do profissional. Este posicionamento do profissional manifesta o reconhecimento do paciente ou sujeito da pesquisa como um ser autônomo, livre e merecedor de respeito.
Para que assim se efetive o processo de obtenção do consentimento, devem ser observadas à risca as diretrizes declinadas pela Resolução CNS nº 196/96, as quais declaram que esse processo deve se desenvolver com base em ampla e qualitativa informação; não basta apenas dar informação, é imprescindível que a mesma seja ampla, de qualidade e perceptível pelo sujeito ou grupos da pesquisa, antes, durante e após a pesquisa.
Estabelecendo com maestria a relação entre a informação e o respeito à autonomia do sujeito da pesquisa, doutrinam Joaquim Clotet, José Roberto Goldim e Carlos Fernando Francisconi:
... o componente de consentimento baseia-se na autonomia. A autodeterminação é uma condição necessária ao Consentimento Informado, cuja validade moral e legal depende da capacidade do indivíduo. Esta capacidade de decisão autônoma individual, além das características de desenvolvimento psicológico, se baseia em diversas habilidades, entre as quais o envolvimento com o assunto, a compreensão das alternativas e a possibilidade de comunicação de uma preferência, que nos remete a outro componente que é o da informação. 23
A questão da informação pela legislação brasileira é tida como imprescindível não apenas previamente à obtenção do consentimento do sujeito da pesquisa, tanto que torna obrigatória a entrega de cópia do TCLE, atribuindo, com isso, uma dupla função ao mesmo, já que permite não apenas o contato inicial com o projeto, informações sobre os procedimentos, riscos, benefícios e direitos, mas também porque possibilita que a pessoa recupere estas mesmas informações ao longo de sua participação no projeto ou até mesmo após o término do mesmo.
Em suma, a informação deve ser o ponta-pé inicial do processo de obtenção de consentimento, posto que é a partir da reflexão sobre o que consistirá a pesquisa, os seus contornos, os seus riscos e benefícios, eventuais desconfortos, que o sujeito da pesquisa, poderá, a partir de sua autonomia, consentir em participação ou não da pesquisa. Óbvio que em não sendo o sujeito da pesquisa correta e amplamente informado, subsídios não lhe serão dados para que exerça com autonomia sua decisão.
Já, a capacidade de consentimento pode ser abordada de diversas maneiras, segundo critérios filosóficos, legais, psicológicos, morais. Necessário, para o presente contexto, verificar a capacidade sob o enfoque legal, bem como sob os enfoques psicológico e moral, a fim de se apontar eventuais situações que tornam vulnerável o sujeito da pesquisa, mesmo quando dotado de capacidade legal plena.
O Direito brasileiro, como o Direito mundial, entende por pessoa o ser humano ao qual se atribuem direitos e obrigações e que pode exercê-los diretamente ou por representante legal, sendo, portanto, a personalidade jurídica a exteriorização da capacidade do homem no seio social, discorrendo sobre os seus direitos e deveres.
Porém, a ocorrência, ao longo da vida, de determinados fatos e circunstâncias, fazem com que algumas pessoas não possam exercer diretamente todos os atos de sua vida. Nesses casos, a pessoa é representada por curador até que se restabeleça a lucidez. Nem por isso, entretanto, o indivíduo, deixa de adquirir direitos e contrair obrigações, mantendo ativa a sua participação no seio social enquanto pessoa e cidadão.
De acordo com o Código Civil brasileiro, a capacidade civil é aferida de acordo com a idade cronológica da pessoa e, mesmo após o alcance da idade de 18 (dezoito) anos, quando a princípio se atingiria a capacidade civil plena, pela ausência de perturbações ou doenças mentais e outras causas que causem ou possam causar interferência na capacidade de consentir da pessoa 24.
Definindo a capacidade plena aos 18 anos de idade, trata a lei da questão da incapacidade civil a partir de dois grupos, os relativa e os absolutamente incapazes.
Essas pessoas, para praticarem os atos da vida civil, necessitam ser representadas legalmente.
Os casos referenciados de incapacidade relativa ou absoluta são os que, segundo o Código Civil brasileiro, denotam ausência de capacidade de autodeterminação, razão pela qual a prática de atos civil pelos sujeitos incapazes demanda a intervenção de assistentes aos relativamente ou de representantes aos absolutamente incapazes.
No que tange à Pesquisa com Seres Humanos, a capacidade de consentir está condicionada também à ausência de vulnerabilidade 25 (capacidade moral e psicológica).
A proteção dos indivíduos e dos grupos legalmente incapazes e vulneráveis constitui parâmetro de eticidade da pesquisa.
Clotet 26, ensina que neste sentido, a pesquisa envolvendo seres humanos deverá sempre tratá-lo em sua dignidade, respeitá-lo em sua autonomia e defendê-lo em sua vulnerabilidade.
Em função do dever de resguardo dos indivíduos e grupos vulneráveis, prescreve a Resolução que a pesquisa deve ser desenvolvida preferencialmente em indivíduos com autonomia plena. Indivíduos ou grupos vulneráveis não devem ser sujeitos de pesquisa quando a informação desejada possa ser obtida através de sujeitos com plena autonomia, a menos que a investigação possa trazer benefícios diretos aos vulneráveis. Nestes casos, o direito dos indivíduos ou grupos que queiram participar da pesquisa deve ser assegurado, desde que seja garantida a proteção à sua vulnerabilidade e incapacidade legalmente definida.
Em função de a participação de pessoas incapazes ou vulneráveis (crianças, adolescentes, doentes mentais e sujeitos em situação de diminuição de suas capacidades de consentimento) ser encarada como ultima ratio pela Resolução CNS nº 196/96, impõe ela clara justificação quanto a escolha dos sujeitos da pesquisa, especificada no protocolo, aprovada pelo Comitê de Ética em Pesquisa, sem prejuízo do consentimento livre e esclarecido, através dos representantes legais dos referidos sujeitos, sem suspensão do direito de informação do indivíduo, no limite de sua capacidade.
No mais, a Resolução considera a situação daqueles sujeitos que, embora adultos e capazes, estejam expostos a condicionamentos específicos ou à influência de autoridade, especialmente estudantes, militares, empregados, presidiários, internos em centros de readaptação, casas-abrigo, asilos, associações religiosas e semelhantes, determinando a necessidade de certeza quanto à obtenção de um consentimento livre de ingerências.
Além desses casos de vulnerabilidade individual do sujeito da pesquisa, deve-se considerar as situações de vulnerabilidade social, isto porque respeitar a autonomia das pessoas traz como condição a necessidade de situá-las no conjunto social ao qual pertencem.
Assim, deve-se voltar a atenção para as opções sócio-estruturais que interferem na produção da vida e da saúde e acabam por repercutir e determinar as dimensões das relações.
A vulnerabilidade social diz respeito às situações de pobreza, de desigualdades sociais, o acesso às ações e serviços de saúde e educação, o respeito às diferenças culturais e religiosas, à marginalização de grupos particulares. Nesse contexto, pode-se questionar se o sujeito depois de enfrentar, muitas vezes, tantas dificuldades para conseguir um atendimento sente-se verdadeiramente livre para exercer sua opção com autonomia e se o mesmo projeto desenvolvido num hospital público seria proposto a um usuário de um serviço privado.
Merece registro que não é raro encontrarmos descrito dentre os potenciais benefícios decorrentes da participação em pesquisa uma assistência de qualidade. Isto além de contrariar a Resolução CNS nº 196/96, atenta contra a missão social dos estabelecimentos de saúde e os pilares e as diretrizes que balizam o Sistema de Saúde. Receber uma assistência que prime pela excelência técnica e ética é um direito de cidadania e garanti-la é dever dos serviços de saúde, estatuída constitucionalmente.
A decisão do sujeito da pesquisa deve ser fruto de sua liberdade, não podendo ser condicionada por interesses ou promessas (pagamento em dinheiro para que a pessoa sirva de "cobaia") que poderiam modificar o resultado da opção, quando se fala na necessidade de ausência de coerções sobre o sujeito da pesquisa.
Por fim, como imperativo da autonomia, ao sujeito da pesquisa deve ser propiciado o direito de recusar ou interromper o tratamento ou experimentação, a qualquer momento, sem qualquer prejuízo.
Esta compreensão multidimensional da vulnerabilidade denuncia os determinantes e condicionantes individuais e sociais que podem limitar ou anular a autonomia do sujeito da pesquisa, impondo-se o desafio de investigar meios para evitar a incidência dos mesmos no processo de obtenção do consentimento.
Deve-se ressaltar que a Resolução em questão já fora complementada pelas Resoluções 251/97 e 292/99, entre outras. A que merece destaque é a 304/04, que cuida da formalização do TCLE quando das pesquisas com a genética humana - DNA, RNA, prevendo inclusive o sigilo, a não discriminação.
Por fim, lembra-se que o TCLE, baseado na Resolução CNS nº 196/96 e das normas internacionais, é instrumento de proteção da liberdade e dignidade dos sujeitos da pesquisa, mas em especial a Constituição Federal que tem a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, II).
CONCLUSÃO
Diante de tal quadro, a presente questão deve ser analisada indiscutivelmente sob a ótica das proteções e das garantias constitucionais vigentes, considerando-se que a pessoa portadora de patologia ou deficiência incurável ou fatal se encontra encarcerada em sua vontade intrínseca de cura e sobrevivência. Tem o Estado o dever indelével de manter e impor sua dignidade, de modo que não seja ela coisificada, existindo, por conseguinte, a obrigação estatal de provar todas as condições necessárias pertinentes a sua peculiar condição, sob pena de, em assim não agindo, estar-se tornando ainda mais gravosa a condenação anteriormente impingida, o que, sem sombra de dúvidas, estaria a violar também o princípio isonômico contido no caput do artigo 5º da Constituição Federal.
Em continuidade, além das diretrizes basilares anteriormente enfocadas, devem ainda serem aplicados os regramentos normativos constantes das Leis ns. 7.853/89 e 10.098/00, as quais norteiam a administração pública em relação aos deveres mínimos pertinentes em relação as pessoas com deficiência, aplicando-se, por evidente analogia, aqueles que se encontram gravemente enfermos ou incapacitados, haja vista que a omissão da lei ou a falta de legislação específica jamais poderá se transformar em empecilho ou impeditivo para a consagração, a proteção e a concretização de direitos fundamentais pertencentes a todo e qualquer cidadão, no afã sempre se atingir a igualdade assegurada pela Constituição Federal e preconizada pelo legislador constituinte.
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